臺灣高等法院民事判決 97年度上字第92號上 訴 人 乙○○○
甲○○共 同訴訟代理人 鄭斌濟律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 邱育彰律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月5日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1759號第一審判決提起上訴，本院於97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國92年間因積欠銀行貸款未還，致其所有台北縣○○鄉○○路○○○號5樓房地（下稱系爭房地）將遭拍賣，惟因系爭房地為黃家祖厝，被上訴人乃代償前揭銀行貸款後，與上訴人於92年9月23日訂立協議書（以下簡稱系爭協議書），將系爭房地暫移轉過戶於被上訴人名下，約定上訴人如於3年內可以新台幣（下同）3,000,000元買回，超過3年買回時除給付3,000,000元價款外，利息尚需另議；復於92年10月9日簽定不動產買賣契約書，約定買賣價款為新台幣3,500,000元，買回期限為10年，被上訴人於立約日起10年內不得轉賣。詎被上訴人將系爭房地移轉登記予其子劉俊德，再經移轉登記予其妹黃美雲。上訴人先後於95年5月30日、95年11月19日、95年12月11日以存證信函通知被上訴人及黃美雲欲買回系爭房地，但被上訴人竟函覆稱買回一事係上訴人與黃美雲之問題，與其無涉。則本件係可歸責於被上訴人之原因，致不能交付系爭房地，使上訴人受有訂約估價7,050,000元與賣價3,500,000元差價3,550,000元之損害。爰依民法第226條第1項、第383條第2項規定，請求被上訴人應給付上訴人3,550,000元，及自起訴之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,550,000元，及自起訴之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭協議書之約定，上訴人應於3年內行使買回權，始可以原買賣價金3,000,000元買回系爭房地，而上訴人遲至95年11月10日始向被上訴人行使買回權，已逾協議書約定之3年期限，故兩造應就買回價金另議。惟因兩造無法就買回價金達成合意，即無「不能交付標的物」之給付不能情形，故被上訴人並非不履行買回契約之義務，上訴人請求損害賠償，顯無理由等語，資為抗辯。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（見本院卷第47頁反面）㈠兩造就系爭房地先於92年9月23日訂立系爭協議書，又於92年10月9日訂立不動產買賣契約書。
㈡被上訴人將系爭房地所有權先登記予其子劉俊德，之後再移轉登記予其妹黃美雲。
㈢依拍賣公告所載，系爭不動產於兩造訂約出售時鑑定價格為7,050,000元。
四、上訴人主張兩造就系爭房地訂立買回契約後，上訴人於95年5月30日、95年11月19日、95年12月11日通知被上訴人以3,500,000元行使系爭房地之買回權，詎被上訴人竟將系爭房地移轉登記予劉俊德，嗣再移轉登記予黃美雲，認其乃可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人給付不能或不能交付系爭房地之情事。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：㈠依系爭協議書第5條約定買回之價金為何？⒈依系爭協議書第5條記載：「今雙方房屋買賣完成後，乙方
（按係指上訴人，下同）如想購買回去，甲方（按係指被上訴人，下同）同意過戶，買賣金額另議，期間立契日開始十年內（如三年內期間過戶時，買賣金額以3,000,000元，利息另議）」（見原審卷第25頁）。亦即雙方為系爭房地之買賣契約後，上訴人在訂約後10年內如欲買回系爭房地者，關於買賣之價金另議，但如上訴人在3年內行使買回權者，買賣之價金則為3,000,000元（利息另議）。參酌上訴人乙○○○於原審96年11月21日言詞辯論時亦表明「當初雙方都有同意，如果我在三年內買回時，願意給被上訴人3,000,000元，再補貼被上訴人利息，如果超過3年，價金另議」等語（原審卷第48頁），核與系爭協議書約定之文意相符。上訴人雖曾於檢呈證物狀主張系爭協議書第5條約定係「如於3年內買回時可以3,000,000買回，超過3年買回時除給付3,000,000元價款外利息尚需另議」乙節（見原審卷第19頁），顯已超越系爭協議書第5條之記載，且亦與上訴人乙○○○前揭陳述不符，上訴人前揭主張，不足為採。
⒉上訴人嗣於本院另主張兩造簽訂系爭協議書後，因協議書不
甚清楚，乃於92年10月9日另訂不動產買賣契約書（以下簡稱契約書），不僅將買賣價金提高為3,500,000元，並在契約書第8條、第11條第2項約定被上訴人於立約日起10年內不得轉賣，上訴人得於10年內買回，是雙方應以嗣後訂立契約書所載3,500,000元作為買回之依據云云，固據提出契約書乙件為證（見本院卷第31頁）。惟依契約書第8條記載：「如甲方背約或不買者願失請求權所給付之款項全部由乙方沒收為違約金，若乙方背約或不賣者應將所收之款項如數交還並另備壹倍金額賠償甲方。（註：甲方以立契約日起十年內不得轉賣)」、第11條其他約定事項記載：「…⒉雙方約定甲方同意十年內由乙方買回，以立契約日起為算。⒊甲方同意立約日起五年出租給乙方，租金每月臺萬元正。…」。是依契約書前揭記載，僅於契約書為買回契約及其期限之約定，並未就買回之價額為任何約定，而依上訴人乙○○○於原審96年11月21日言詞辯論時經詢問何以訂立契約書？契約書何以未載明買回之價額？陳稱：「當初是只有欠銀行3,050,000元，被告說要幫我們解決。當初替我還錢的時候，就先寫協議書，後來房子要過戶的時候，再寫第二份的買賣契約書。…450,000元是我多給被告的，當初被告還錢給銀行總共3,050,000元，因為要辦過戶，需要負擔土地增值移、契稅、代書費等，我就說由被告先出錢，我同意把價金寫成3,500,000元，就是記我的帳。…是被告說協議書已經有寫，所以買賣契約書就不用再寫了，當初雙方都有同意，如果我在三年內買回時，願意給被告3,000,000元，再補貼利息，如果超過三年，價金另議」（見原審卷第47頁、第48頁）。
是雙方於系爭協議書後再簽立契約書，僅係為辦理系爭房屋移轉登記予被上訴人所用，且被上訴人向上訴人買受系爭房地約定價金，除其中由被上訴人代上訴人清償3,050,000元貸款外，另450,000元乃過戶及增值稅等費用合計約定買賣價金為3,500,000元。而契約書未另記載買回之價金，乃因協議書已有明確記載，契約書即無就買回金額再為記載，則該買賣價金顯非買回之價金至明。故兩造就上訴人得買回系爭房地之約定，契約書既未逾越或相反於系爭協議書之記載，至多僅係就上訴人承租系爭房地租金每月10,000元等事項為補充約定而已，上訴人主張契約書已取代原系爭協議書之約定，遽謂上訴人得為買回之價金為3,500,000元云云，無足可取。
㈡上訴人是否於立契之日起3年內行使買回之意思表示？⒈上訴人主張其先後於95年5月30日、95年11月19日、95年12
月11日以存證信函通知被上訴人及黃美雲欲買回系爭房地云云，固據提出前揭存證信函為證。惟依上訴人於95年5月30日寄發之存證信函記載：「一、查依據民國92年10月9日甲方丙○○乙方乙○○○、甲○○雙方所訂不動產買賣契約書第八條附註：甲方以立契約日起十年內不得轉賣。二、第十一條其他約定事項：⒉雙方約定甲方同意十年內由乙方買回以立契約日起為準。⒊同意立約日起五年出租給乙方租金每月壹萬元正。三、希望甲乙雙方確實履行不動產買賣契約書所訂立事項。四、如違反契約須負法律責任」等語（見原審卷第22頁）。上訴人僅係重申其依契約書約定就系爭房地有買回之權利，乃督請被上訴人自立契之日起10年內不得轉賣系爭房地，以及被上訴人就系爭房地自立契約之日起5年內以每月10,000元出租予上訴人，倘被上訴人違約者應負法律責任云云。故上訴人於95年5月30日之存證信函並無對被上訴人「行使買回權」之意思表示，至為顯然。而被上訴人於收受前揭存證信函後，旋即於95年6月5日以存證信函回覆稱：依系爭協議書第9條約定，就系爭房地登記名義人得由被上訴人指定，且兩造於93年5月10日就系爭房地訂立租賃契約附註記載上訴人甲○○如逾3個月繳交租金者，即應自動搬離。但上訴人甲○○已遲繳13個月租金，乃促令上訴人履行雙方所訂之不動產買賣契約書及租賃契書等語（見原審卷第26頁）。故被上訴人就上訴人95年5月10日存證信函亦僅就系爭房地之登記名義人，及上訴人就系爭房地已逾13個月未繳租金等問題，做事實上及法律上回應，並未就上訴人有「買回權行使」法律關係有任何表示，益證上訴人於95年5月30日之存證信函並未有行使買回權之意思表示。參照上訴人嗣於95年11月19日之存證信函記載：「查本人於民國95年5月30日以林口郵局809號存證信函確函告台端在案。今本人依雙方所訂不動產買賣契約書第十一條其他約定事項第二款所訂買回並塗銷同條第五款所訂抵押設定」等語（見原審卷第23頁），即上訴人再重申其於95年5月30日曾寄存證信函予被上訴人，「今」上訴人要行使買回權並請求塗銷抵押權登記云云。則依上訴人前後兩件存證信函內容觀之，上訴人顯然至95年11月19日始有行使買回權之意思表示，前在95年5月30日存證信函並無買回之意思，應屬明確。
⒉上訴人雖另提出95年7月7日台北縣林口鄉調解委員會調解筆
錄記載：「雙方達成共識於下週五決定：相對人籌錢將該房屋買回，否則願無條件搬遷將房屋返還聲請人」（見原審卷第52頁、第53頁）。惟核閱該調解當事人僅有聲請人即訴外人黃美雲、相對人即上訴人甲○○二人，且調解事由為房屋租賃，即其調解之當事人並非被上訴人，被上訴人既未到場，亦未就系爭房地之買回事宜為調解。故縱上訴人甲○○於調解時有向訴外人黃美雲為買回意思表示，惟該意思表示既未到達被上訴人，對被上訴人自不生買回之效力。至上訴人甲○○於原審96年11月21日復稱「在調解時候，我開價4,500,000元買回，黃美雲說要6,000,000元才願意賣，當天被告丙○○沒有去，我有打電話給被告丙○○請她出面協調黃美雲降價，但是她沒有回應」（見原審卷第50頁），惟此為被上訴人所否認（見原審卷第50頁），而上訴人就此復未提出其他證據以資證明，上訴人主張其於調解時有為買回之意思表示云云，無足可取。
⒊綜上，上訴人於95年11月19日始以存證信函向被上訴人為買
回之意思表示，顯未在立契起3年內行使買回權之意思表示，即無法以原價（利息另議）之方式買回。上訴人既於3年後之10年內向被上訴人為買回之意思表示，則兩造就該買賣之價金，應由兩造合意決定之。
㈢上訴人行使買回之意思表示時，雙方買賣價金是否已合意？
上訴人於95年11月19日以存證信函向被上訴人為買回之意思表示，但兩造間就買回之價金未達成合意（原審卷第12頁、第50頁），而系爭房地之現值已高達10,000,000餘元，此經上訴人自陳在卷（見本院卷第11頁），而經本院曉諭以上訴人主張系爭房地訂約時拍賣估價現值7,050,000元買回，被上訴人亦願以7,050,000元出賣予上訴人（見本院卷第47頁反面），但上訴人迄本院言詞辯論終結時，猶認其得以3,500,000元之價格買回（見本院卷第47頁反面、第72頁反面），顯然兩造就上訴人買回之價金尚未達成合意，買回契約顯未生效，則被上訴人即無將系爭房地所有權移轉登記予上訴人之義務。
㈣被上訴人是否發生給付不能？
上訴人主張被上訴人既然已將系爭房地登記予黃美雲，即已處於給付不能之狀態，構成民法第226條第1項或民法第383條「因可歸責於債務人之事由致給付不能」之規定云云。惟兩造間就買回之價金既未達成合意，買回契約尚未生效，被上訴人即無履行買回系爭房地之義務，縱上訴人將系爭房地所有權輾轉登記予黃美雲，亦不發生民法第226條第1項給付不能、民法第383條第2項不能交付標的物之問題。上訴人據以請求被上訴人負損害賠償責任，要無所據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人未於立契約日起3年內行使買回權，而逾3年後10年內行使買回權時，並未與被上訴人就買回價金達成合意，被上訴人不負將系爭房地移轉登記予上訴人義務，縱上訴人將系爭房地輾轉登記予黃美雲，被上訴人亦不發生給付不能之問題，故上訴人主張依民法第226條第1項、第383條第2項規定請求被上訴人賠償3,550,000元本息之損害，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。