臺灣高等法院民事判決 97年度上字第937號上 訴 人 立旺營造工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐嘉男律師
李如龍律師楊文豪律師被 上訴人 宇晟機械工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張麗真律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國97年8月15日臺灣板橋地方法院97年度訴字第263號第一審判決提起上訴，本院於98年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠兩造及訴外人萬銘工程科技股份有限公司、基亞工程顧問有
限公司、正宏機械技師事務所（下稱共同投標廠商）於民國(下同)93 年12月17日簽立共同投標協議書，約定共同投標承攬臺北縣中和市公所（下稱中和市公所）中和抽水站增建統包工程（下稱系爭工程），並約定被上訴人為代表廠商，伊主辦項目為土木部分，所占契約金額比率為全部工程款38%，協議書於得標後列入契約等，該協議書並於同日經民間公證人公證在案。嗣被上訴人於94年1月5日以代表廠商身分，與中和市公所簽署系爭工程之工程契約書，明定系爭工程採總價決標方式之統包辦理案件，契約總價為新臺幣（下同）2億9,958萬元。又系爭工程於95年10月6日竣工，並已於96年4月17日驗收合格，則伊應得之工程款即為1億1,384萬400元。另系爭工程定作人中和市公所已於96年9月19日將全部工程款撥付予被上訴人代收，惟被上訴人僅轉交部分工程款1億1,000萬元予伊，其餘工程款則迄未交付，伊遂於96年10月29日發函請求被上訴人給付工程款差額，然被上訴人卻拒絕支付。
㈡兩造於93年12月20日簽訂之「中和抽水站增建（統包）工程
標前協議書」 (下稱標前協議書)第1條前段雖有伊「以總金額110,000,000元」之字樣，惟標前協議書係為提供被上訴人決標時降價之彈性，非伊同意降低承攬金額，且前揭金額遠低於伊可能得標金額所計算之1億1,384萬400元，伊豈有可能屈就較低之承攬金額。又兩造等共同承攬廠商，於簽署及公證共同投標協議書時，已知被上訴人將投標金額約為3億元，伊豈有可能於3日後主動放棄將近400萬元之工程款。
縱被上訴人所言屬實，然伊真意應為「如被上訴人投標及得標金額過低，致伊承攬報酬低於1億1,000萬元，則伊最少應得1億1,000萬元」，事後並得依上開協議書第2條向被上訴人請求追加工程款等，均證明伊係被動同意而簽立上開協議書。然因簽署時所預期之情況並未發生，致上開協議書於決標時即失其效力。本件共同投標協議書為承攬系爭工程廠商共同訂定，目的在提供業主中和市公所作為契約金額比例之約定，並列為工程契約之一部。而標前協議書僅由伊與被上訴人簽署，目的在降低成本冀得標，兩者在當事人、目的、是否列為工程契約附件等各方面均不相同，且工程契約內容如未經業主同意，根本不允許變更，則標前協議書自無法取代共同投標協議書。又標前協議書係伊應被上訴人所請而簽署，目的在請伊提供被上訴人投標時價格之彈性，一旦得標即失其效力，故兩造並無以標前協議書取代共同投標協議書之問題。伊自始即認標前協議書因目的不達已失其效力，故於履約保證金及印花稅皆按共同投標協議書38%比例繳納，且於系爭工程完工前製作結算明細總表時，被上訴人前副總經理丙○○，亦曾當著伊之負責人乙○○之面，親筆寫下應給付伊1億1,384萬400元，顯示被上訴人截至結算時，確知應給付伊之契約金額為1億1,384萬400元。
㈢被上訴人堅稱伊主動要求簽署標前協議書，目的在恐避免被
上訴人低價搶標，然系爭工程係以統包方式承攬，略知工程實務均知統包方式之決標過程，投標價格並非唯一決定承攬廠商之因素，且所占評比的比例亦不高，承攬廠商之實績、有無承攬能力、設計能力、能否達到系爭工程所要求之功能、公司財務狀況是否健全等，方為業主所重視者。因此，縱使低價搶標亦不一定會得標。另系爭工程契約就履約保證金、差額保證金、保固保證金均無共同投標廠商應依其契約金額比例承擔之規定，可知伊本即無繳納該等保證金之義務，自不能認保證金之繳納與同意承攬金額有何關係。又依工程契約及被上訴人主張仍有效力之標前協議書，伊均無繳納保固保證金之義務，被上訴人應繳納之保固保證金，伊被迫配合繳納，已與協議書內容不符，被上訴人卻反指由伊所繳納金額，可證伊同意以固定金額承攬，亦屬無稽。而被上訴人所宣稱伊應繳之保固保證金，係被上訴人先自應給付伊之工程款中扣下330萬元，並以被上訴人名義開立定存單繳給中和市公所，因被上訴人當時已拒絕給付工程款不足部分，伊為免日後就領回保固保證金事宜再與被上訴人發生爭執，伊才以自己名義開立定存單，向中和市公所換回被上訴人名義之定存單。被上訴人既係受伊在內之共同投標廠商委任，處理共同投標廠商與中和市公所間關於系爭工程之事務，其自中和市公所受領系爭工程之工程款，即應依各成員所占比率交付予各投標廠商。而被上訴人領得系爭工程全部工程款後，竟剋扣部分金額不發給伊，顯已違反雙方間之委任契約等語。爰依契約之法律關係提起本訴，請求判命被上訴人應給付伊384萬400元，及自96年11月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人384萬400元，及自96年11月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：㈠兩造於投標前共有兩次協議，第一次協議係93年12月17日由
共同投標廠商訂立共同投標協議書，並經公證，其中上訴人佔工程契約總金額38%。惟公証協議後，上訴人恐伊投標金額過低，按照比例恐有不利，乃要求與伊再協議按1億1,000萬元固定金額承攬，取代原先比例承攬，雙方於93年12月20日再簽訂標前協議書。而系爭工程於93年12月23日投標，同年月27日由伊得標，得標金額為2億9,958萬元，並於94年1月5日由伊與業主簽訂工程契約書。上訴人自始至96年4月17日工程驗收合格止，均未表示應按38%比例收取承攬工程款，直至96年10月29日突發函表示伊尚欠其384萬元未付。惟系爭工程伊於96年9月19日收到業主尾款，乃於同年月26日發函上訴人，表示應付上訴人工程尾款748萬817元，扣除代墊上訴人工程保固金330萬元及上訴人溢收取回履約保證金44萬2,000元，應再付上訴人373萬8,817元，伊即於96年9月27日匯入上訴人玉山銀行北新分行373萬8,817元，上訴人亦開立發票結清，上訴人主張尚欠尾款，顯非事實。
㈡兩造簽訂標前協議書，係在93年12月23日投標、同年月27日
開標前，伊依得標金額於94年1月5日與業主簽訂工程契約書，故標前協議書在投標前已存在兩造間，自無上訴人所謂標前協議書未經業主同意變更，對其他當事人不生效力之問題。依系爭共同投標協議書中記載「各成員所占契約比例：第一成員58%、第二成員：38%、第三成員：3%、第四成員：0.6%、第五成員：0.4%(所占契約金額比率下限為第一廠商：
50%，第二廠商：20%，第三廠商：1.2%，第四廠商：0.4%，第五廠商：0.4%)」，証明業主依規定已事先同意各成員契約比例之上限及下限。本件標前協議書1億1千萬元係占承攬總金額之36.7%，係在業主事先允許範圍之內，應不生變更之問題，另依共同投標協議書第7條後段約定，可知該共同協議書係共同承攬人對業主之承諾，並非為契約要式之約定。退步言，即使未經業主同意亦僅係效力未定，尚不得認定標前協議書未經業主同意即不生效力。伊96年11月20日函之重點，僅在強調雙方之承攬價金因93年12月20日之標前協議書之訂定已取代93年12月17日之共同投標協議書，應依93年12月20日之標前協議書為之。而所稱「為求降低成本冀得標」僅係表明標前協議書之訂定與計算投標成本有關而已。另系爭工程發包係採投標而非採議價，此觀上訴人所提系爭工程契約書之公開評選紀錄表，足證伊係在競標下而得標，得標金額即工程契約金額，於得標時即已確定，不發生上訴人所稱「中和市公所於決標時既未要求降價」之情形，則標前協議書在兩造間仍有效力。另共同投標廠商公證時已認為投標金額為3億元，既然上訴人不可能放棄400萬元之工程款且不擔心被上訴人低價搶標，為何要簽訂標前協議？且簽訂後長達2年未提出異議，仍然繼續履行，其所為不符經驗法則，上訴人稱其為恐伊低標搶標而簽訂標前協議與實務不符，委不足採。
㈢上訴人係共同投標商之一，依共同投標辦法第9條，上訴人
有繳交工程履約保証金及保固金之義務，而依共同投標協議書第1條約定，並未約定所有繳納保証金係由被上訴人為之，故對業主繳納保証金係各承攬人之義務。就履約保證金部分，依系爭工程合約第14條第1項保證金為3,400萬元，上訴人如按38%計算，應繳保証金為1,292萬元，但因上訴人承攬金額1億1,000萬元，占得標承攬總金額2億9,958萬元之36.7%，上訴人只繳保証金1,247萬8,000元，不足44萬2,000元由伊補足。就保固保證金部分，依系爭工程合約第14條第9項第1款定，依得標總價2億9,958萬元計算，保固保證金為898萬7,400元。若上訴人按比例38%計算，則應分擔341萬5,212元，但上訴人僅分擔330萬元，均足證上訴人係按固定金額承攬，而非按原來總工程38%承攬。
㈣上訴人主張共同投標廠商應繳保證金之金額，並無應按契約
金額比例為之規定，但其卻主張繳納印花稅係按契約金額比例為之，其主張前後不一致，而系爭工程合約完工依約聲請業主撥付工程款，必需提供保固保證金擔保，上訴人要求伊先行代墊，伊乃於96年7月5日先提供華南銀行板橋分行定期存款單330萬元提供擔保，俟上訴人於96年10月18日以自己名義提供同金額之合作金庫商業銀行新店分行連帶保証書後才塗銷取回。又系爭工程完工時上訴人仍按承攬金額36.7%提供保固保證金，益徵上訴人係依固定金額承攬。上訴人另主張伊匯入其帳戶之44萬2,000元係借款等語，惟工程保證金必需繳給業主，工程期間無法運用，既然上訴人應伊要求共同分擔保證金，則其向伊借貸週轉實屬常情。又上訴人雖自稱借款為日常週轉之用，為何金額與承攬金額價差之保證金數字吻合，況上訴人既能繳交高達1,292萬元之保證金，自無可能為區區之44萬2,000元向伊週轉，且上訴人於94年1月13日帳戶內非僅290萬元，至94年11月27日又增加為487萬元，足證上訴人財力並無週轉之必要等語，並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造及其他共同投標廠商，於93年12月17日簽立共同投標協議書，約定共同投標承攬系爭工程，由被上訴人為代表廠商，其負責項目為土木部分，所占契約金額比率為全部工程款38%，協議書於得標後列入契約，該協議書並於同日經公證在案。嗣被上訴人於94年1月5日以代表廠商身分，與中和市公所簽署系爭工程之工程契約書，契約總價為2億9,958萬元。系爭工程已於95年10月6日竣工，並於96年4月17日驗收合格，被上訴人業經給付上訴人工程款1億1,000萬元之事實，業據提出共同投標協議書、工程契約書、中和市公所結算明細總表、銀行存摺等件為證 (見原審卷第9頁至第54頁)，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人另主張兩造於93年12月20日為提供被上訴人決標時降價之彈性而簽訂標前協議書，約定上訴人以1億1,000萬元固定金額承攬，標前協議書因簽署時預期之情況並未發生已失其效力，被上訴人自應依共同協議書所約定之比例轉付工程款，則被上訴人尚積欠其工程款384萬400元，而被上訴人則否認有何積欠工程款之情事，並以前詞抗辯。是本件應審酌者，厥為上訴人所得請求之工程款，係依兩造所簽訂之共同投標協議書約定按總工程款之38%比例計算？抑依兩造簽訂之標前協議書約定為1億1,000萬元？經查：
㈠上訴人主張雙方簽訂標前協議書之真意係被上訴人為求降低
成本冀得標，上訴人被動同意被上訴人之請求而簽立，然系爭工程於93年12月27日決標時，中和市公所並未要求被上訴人降價，仍以被上訴人投標金額2億9,958萬元決標，中和市公所決標時並未要求降價，則原來簽署標前協議書「為求降低成本冀得標」之目的確定無法達成而失其效力，是雙方關於系爭工程之權利義務即回歸共同投標協議書之約定，被上訴人應將工程款之38%轉付上訴人等語。惟查，依兩造簽訂之標前協議書 (見原審卷第85頁)內容之記載，並未載明其簽訂之目的係作投標決標時降價之彈性使用；且該協議書第一點約定上訴人以1億1,000萬元承攬系爭工程土建部分，其中包括保險費、工程管理費及稅金，其他費用概由被上訴人負責及支付；第二點約定招標前設計內容及範圍已協議定之，若於開工後異動追加部分，應於實際追加向宇晟機械工程股份有限公司計價之，綜觀全文，兩造就工程款1億1,000萬元所含括之項目、施工之範圍、追加工程之處置等情，均有具體之約定，並非單純就工程之總價為約定，則兩造就系爭工程土建部分之權利義務，應有以標前協議書替代原先簽訂之共同投標協議書之合意。次查，本件工程決標方式係採訂有底價最有利標得標而非採議價，此有系爭工程公開招標公告資料、公開評審紀錄表可稽 ( 見原審卷第135頁、第44頁、第45頁)，投標金額即得標金額也就是工程契約金額，不生得標時尚可議價之情形，自無上訴人所稱簽訂標前協議書係作投標決標時降價之彈性使用之目的存在，上訴人主張標前協議書因其目的不達而失其效力，自非可採。至被上訴人於96年11月20日函覆 (見原審卷第56頁)上訴人96年10月29日函之文中雖有：「⒉另貴我雙方又於投標前93年12月20日為求降低成本冀得標，議價後，雙方合意貴公司之本案承攬金額為新台幣1億1千萬元整，…。」等語，然該段文字應係表明有標前協議書之訂定與計算投標成本之表達，上訴人摘取片斷文字主張標前協議書簽訂之目的乃為求降低成本冀得標，尚非可取。參之被上訴人於96年9月26日發函通知上訴人開發票請領系爭工程尾款748萬817元，函中說明扣除代墊保固金330萬及代繳履約保証金差額44萬2,000元後，實際支付373萬8,817元，匯入上訴人之帳戶，上訴人並據以開立發票交被上訴人收執，及上訴人自94年12月12日至96年9月12日止，就系爭工程共開立發票9張，金額1億1千萬元等情 (見原審卷第152頁至第158頁)，益可證兩造均依標前協議書之內容履行。
㈡按共同投標辦法第9條「機關允許共同投標時，應於招標文
件中規定，由共同投標廠商共同繳納押標金及保証金，或由共同投標協議書所指定之代表廠商繳納。其並須提供擔保者，亦同」，查本件系爭工程係由5家廠商共同承攬，而依共同投標協議書第1條約定，由被上訴人代表共同承攬人負責與機關意見之聯繫等，並未約定所有繳納保証金係由被上訴人為之，核諸上開規定，對業主繳納保証金係各承攬人之義務，應可認定。上訴人主張其並無依約繳納各項保證金之義務，自非可採。就履約保證金而言，依系爭工程合約第14條第1項約定，本件工程承攬人同意繳納履約保證金為3,400萬元，如按38%計算，上訴人應繳保証金為1,292萬元，但因上訴人僅依其承攬金額1億1,000萬元比例計算其應繳納之履約保證金，上訴人只繳保証金1,247萬8,000元，不足44萬2,000元由被上訴人補足，此有被上訴人公司94年1月13日請款單、上訴人合作金庫新店分行存摺、被上訴人公司96年9月26日宇和字第406號函可稽 (見原審卷第87頁、第49頁、第152頁)。上訴人雖陳稱被上訴人匯入其帳戶之44萬2,000元係借款云云，惟依前揭上訴人存摺之記載，上訴人於94年1 月13日帳戶存款餘額尚有290萬1,430元，以上訴人之財力並無借款週轉必要；且如係借款，何庸加計手續費8,840元，上訴人此部分之主張，亦不可採。就保固保證金而言，依系爭工程合約第14條第9項第1款約定，保固保證金之額度為結算總價百分之3，即依得標總價2億9,958萬元百分之3計算，則共同承攬人應繳納之保固保證金為898萬7,400元。若依上訴人主張按系爭工程比例38%計算，則上訴人應分擔之履約保證金金額為341萬5,212元，然上訴人僅繳納履約保證金330萬元，此有保固保證金連帶保證書可考 (見原審卷第88頁)，均足證上訴人係按標前協議書約定之固定金額1億1,000萬元承攬系爭工程土建部分，而非按原來共同投標協議書約定依總工程價金之38%承攬。上訴人另以印花稅之繳納證明其並未同意按固定比例金額承攬一節，按印花稅法第8條第1項規定「應納印花稅之憑證，於書立後交付或使用時，應貼足印花稅票其稅額巨大不便貼用印花稅票者，得請由稽徵機關開給繳款書繳納之。」，本件係由稅徵機關依據被上訴人所提供之合約書開單繳納，系爭工程合約簽訂前，共同投標協議書及標前協議書皆已存在，但因共同投標協議書係屬政府採購法規定必須要具備之文件，共同投標協議書第7條約定該協議書於得標後列入契約，作為得標工程正式合約書一部分。稅捐機關自行依共同投標協議書之比例開單繳納印花稅，核無不合，尚難以印花稅之完繳証明資為上訴人未同意被上訴人以1億1千萬元承攬之證明。
㈢上訴人另主張標前協議書係變更共同投標協議書之內容，未
經業主同意，對上訴人不生效力等語，經查，共同投標協議書第7條固約定：「本協議書於得標後列入契約。協議書內容與契約規定不符者，以契約規定為準。協議書內容，非經機關同意不得變更」，惟所謂「非經機關同意不得變更」，經核其約定意旨，應係考量共同投標協議書亦屬系爭採購契約之一部分，如有變更，自應徵得契約他方即業主之同意，否則對於業主不生效力。惟本件標前協議書在投標前已存在於兩造間，非於系爭工程得標後，始為變更共同協議書之內容；況依系爭共同投標協議書第三點約定：「各成員所占契約比例：第一成員58%、第二成員：38%、第三成員：3%、第四成員：0.6%、第五成員：0.4%( 所占契約金額比率下限為第一廠商：50%，第二廠商：20%，第三廠商：1.2%，第四廠商：0.4%，第五廠商：0.4%)」，業主已事先同意各成員契約比例之上限及下限。本件標前協議書約定之1億1千萬元占承攬總金額之36.7%，係在業主事先允許範圍之內，自不生「非經機關同意不得變更」之問題，是上訴人所為之上開主張，尚不足取。
㈣上訴人又以被上訴人前副總經理丙○○，亦曾當著其負責人
乙○○之面，親筆寫下應給付1億1,384萬400元，顯示被上訴人截至結算時，確知應給付上訴人之金額為1億1,384萬400元云云。經查，證人丙○○係於96年3月1日至97年9月30日任職被上訴人公司，並未參與系爭工程，其到職時系爭工程已進入驗收階段，上訴人在系爭工程款可以領多少錢，被上訴人並未授權予證人丙○○，實際上僅要求證人丙○○對上訴人為道德勸說；結算明細總表上記載「38%、000000000」等字，係證人丙○○根據上訴人的說法計算所得等情，業據證人丙○○到庭證稱無訛 (見本院卷第88頁、第89頁)，縱令證人丙○○在兩造協商過程中，於結算明細總表上寫下「38%、000000000」等字，亦難據以認定被上訴人同意上訴人之請求，是上訴人此部分之主張，亦非可採。
四、綜上所述，上訴人主張系爭工程其應領取之工程款應依總工程款之38%計算，應為1億1,348萬400元，為不足採，被上訴人抗辯上訴人得領取之工程款應依標前協議書之約定為1億1,000萬元，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付積欠之工程款云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於契約之法律關係，請求被上訴人給付384萬400元，及自96年11月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 周舒雁法 官 陳姿岑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。