臺灣高等法院民事判決 97年度上字第941號上 訴 人 中心科技有限公司法定代理人 丙○○被 上訴人 飛寶動能股份有限公司
（原名赤崁科技股份有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 李永裕律師複 代理人 江俊傑律師
張瑞娟律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國97年7月8日臺灣臺北地方法院96年度訴字第7769號第一審判決提起上訴，本院於98年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、查上訴人之法定代理人原為張煥然，於民國97年9月11日變更為丙○○，並經丙○○具狀聲明承受訴訟，有上訴人公司變更登記申請書、經濟部97年9月11日經授中字第09733073840號函可稽（見本院卷第44、51、52頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於96年2月14日就Happy Song電腦點歌機型號HS-K6品牌（下稱系爭點歌機），簽訂「赤坎中心代理合約書」（下稱系爭合約），約定兩造合作期間，由伊出貨銷售上訴人生產之系爭點歌機，上訴人須保證交由伊銷售之系爭點歌機及Happy song產品系列之相關產品，其合法軟體部分，即詞、曲、音樂製作、影像、背景圖曲、電腦合成錄音製作等，皆經由寶錸影音科技股份有限公司（下稱寶錸公司）完全負責；並應保證商品品質1年，新品不良1個月內由上訴人負責換新；點歌機每台新臺幣（下同）14,500元，上訴人應於訂約後45天內交貨予原告，交貨日期為每月10日、20日、30日，每次交貨200台。伊在簽約後，於96年2月15日、96年3月1日依序匯款300萬元、280萬元，合計580萬元予上訴人。詎上訴人於96年2月27日交付第一批200台系爭點歌機後，發生產能嚴重不足，剩餘400台即無法依約出貨，而寶錸公司早已倒閉停業，顯無法由該公司取得授權合法軟體，且上訴人交付之系爭點歌機無法使用外部光碟，點歌機內只有4,000首歌曲，無法再灌錄新歌，所播放之歌曲亦常出現斷斷續續音質不佳等無法正常播放之嚴重瑕疵，上訴人復未交付系爭點歌機之品質保證書，造成客戶退貨不願購買。伊曾請求上訴人改善瑕疵，惟未獲妥善處理，自得依民法第226條、第227條、第256條債務不履行之規定，及同法第354條、359條物之瑕疵擔保規定，解除系爭合約，並已於96年7月17日發函上訴人解除系爭合約。爰就伊對於上訴人交付之第一批200台系爭點歌機所給付之價金290萬元部分，依民法第259條規定求為判命上訴人如數返還，及加付自96年7月18日起算之法定利息（未繫屬本院部分，不予另贅）。
三、上訴人則以：被上訴人於簽約後，先暫定第1次供貨600台，依約應先付訂金50%，餘款於分批交貨時支付。惟被上訴人於96年2月15日僅支付訂金300萬，屢經催促，始於同年3月1日再給付280萬元作為訂金及部分之貨款，尚差貨款145萬元未付。而伊於96年2月27日交貨200台系爭點歌機，由被上訴人職員李宗翰簽收後，被上訴人原負責人江恆光竟於96年3月18日要求伊調降供貨價格，否則不願進貨，兩造因無法達成共識，不歡而散。嗣伊自96年3月18日起至同月27日期間，屢請被上訴人配合派人驗貨以便出貨，被上訴人遲於96年4月16日始派其受僱人丁○○至伊公司驗貨，當場查驗500台系爭點歌機無誤，伊並於96年4月23日再依被上訴人指示將另外200台系爭點歌機送至被上訴人公司，由丁○○簽收受領。被上訴人違約未於出貨時結清貨款，經伊要求儘速排定出貨日期，亦置之不理，則被上訴人以伊僅供貨200台系爭點歌機而解除系爭合約，自不合法。至於寶錸公司雖解散，但其著作權已轉讓訴外人快樂頌影音科技有限公司（下稱快樂頌公司），該公司亦授權予伊，此情早向被上訴人說明，被上訴人不得據為解約之原因。又系爭合約並無約定點歌機之功能，被上訴人復未證明系爭點歌機有其所指之瑕疵，況伊可交付系爭點歌機之品質保證書，且於原審審理中，將保證書親送至被上訴人公司，惟為被上訴人所拒，則被上訴人依物之瑕疵擔保責任規定解除系爭合約，亦有未合等語為辯。
四、原審就上訴人交付第一批200台系爭點歌機部分，為被上訴人勝訴之判決，即判命上訴人給付被上訴人290萬元及自96年7月18日起算之法定利息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定，上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明為：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、本院整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第58頁，97年11月28日準備程序筆錄）：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於96年2月14日系爭點歌機簽訂系爭合約，約定系爭點歌機每台為14,500元。
⒉兩造訂約後，被上訴人先暫定第一次供貨600台系爭點歌
機，上訴人應於訂約後45天內交貨予被上訴人，交貨日期為每月10日、20日、30日，每次交貨200台，被上訴人依約應給付貨款870萬元，且應先給付定金435萬元，於上訴人每次交貨時再分批給付餘款每次145萬元。
⒊上訴人於96年2月27日出貨系爭點歌機200台予被上訴人，由被上訴人職員李宗翰簽收。
⒋被上訴人於96年2月15日、同年3月1日，依序匯款300萬元、280萬元，合計580萬元予上訴人。
⒌上訴人未出具系爭點歌機之保證書予被上訴人。
⒍被上訴人於96年7月17日以存證信函通知上訴人，解除系
爭合約，上訴人於翌日收受該函，迄未將被上訴人已付價款返還。
㈡爭執事項：
⒈上訴人出貨200台點系爭歌機後，是否無法依約就被上訴
人所訂剩餘點歌機出貨？⒉兩造訂立系爭合約時，是否均知寶錸公司已停業？倘上訴
人所交付之系爭點歌機，無法由寶錸公司取得授權合法軟體，可否由快樂頌公司取得授權合法軟體以代之？⒊兩造有無約定上訴人交付之點歌機，須具備灌錄新歌之功
能，及內鍵歌曲須達一定數量？上訴人是否應就系爭點歌機出具品質保證書？⒋系爭點歌機於播放歌曲時有無經常出現斷斷續續，音質不
佳等無法正常播放之瑕疵？⒌被上訴人解除系爭合約，是否合法？倘合法，其依民法第
259條規定請求返還之價金為多少？（按：原整理之爭點尚有「⒍倘解除契約合法，上訴人負有
返還價金之義務，被上訴人有同時為對待給付的義務即返還與返還價金相當數額之點歌機與上訴人？」，惟經上訴人陳明不用請求對待給付之判決等語明確，爰刪除該項爭點，見本院卷第216頁反面）。
茲就上開爭執事項分述於后。
六、被上訴人主張其於系爭合約成立後，即下單訂購600台系爭點歌機，惟上訴人僅出貨200台，其餘即因產能嚴重不足，無法依約出貨，爰依民法第226條、第256條規定，以上訴人給付不能而解除系爭合約，請求上訴人返還已付價款290萬元等語。為上訴人所否認。經查：
㈠依系爭合約記載：「數量：甲方（即被上訴人）保證每年
向乙方（即上訴人）訂購Happy song電腦點歌機（即系爭點歌機）7200台（每次最少600台每月至少下單乙次）。
」、「單價：每台新台幣14500元（含稅）」、「付款方式：第一次交易，先付50%訂金，分批交貨分批付款。第二次交易起為現金交易，於雙方訂單確認時一次付清。」等字（見原審卷第14、36頁），可知被上訴人每月應向上訴人下單訂購系爭點歌機600台以上，1年下單訂購合計7,200台以上；第一次交易，先付價金50%作訂金，倘分批交貨者，價金50%則分批給付，第二次交易則於下單確認時一次付清；訂單確認後，上訴人於45天內交貨，暫定每月10日、20日、30日分批交付200台；若有增加依訂單之交貨日期執行。
㈡兩造於96年2月14日簽訂系爭合約，被上訴人依約應於1個
月內為第1次交易，以每月最低訂購數量600台、總價870萬元而言，被上訴人須先給付訂金435萬元（14,500×600×50%＝4,350,000），俟上訴人分3批，每次交付200台系爭點歌機時，被上訴人再每次給付上訴人145萬元（4,350,000 ÷3＝1,450,000），亦為兩造所不爭執（見本院卷第58頁正面），堪予認定。是被上訴人於96年2月15日匯款300萬元，固已依約為第1次交易，惟依上開說明，其應先給付之訂金尚不足135萬元（4,350,000－3,000,000＝1,350,000），被上訴人乃於96年3月1日匯款280萬元予上訴人，經扣除訂金不足部分，尚有145萬元（2,800,000－1,350,000＝1,450,000），適可充作上訴人於96年2月27日交付第一批200台系爭點歌機之貨款，有兩造所不爭執之匯款申請書回條、銷貨憑證等件可稽（見原審卷第16、38頁），應堪信實。
㈢依系爭合約之「出貨方式」記載：「訂單確認後乙方於45
天內交貨；交貨日暫定每月三次於10日、20日、30日每次200台；若有增加依訂單之交貨日期執行。」等字（見原審卷第15、37頁），上訴人於96年2月15日被上訴人第一次訂單確認後，須於45天內即96年3月31日以前交付600台系爭點歌機，雖每月10日、20日、30日分批交貨200台僅為暫定日期，惟仍須配合系爭合約所載上訴人每月至少下單訂購600台系爭點歌機之約定，否則上訴人將致產能不足之情況。乃上訴人於96年2月27日交付第一批200台系爭點歌機後，並未於96年3月31日以前分批交付其餘400台系爭點歌機，已有給付遲延之情形，被上訴人依系爭合約「付款方式」之約定，即無分批付款之義務，並可依民法第254條約定，定相當期限催告上訴人履行，如於期限內不履行時，得解除系爭合約（另於下列㈥再詳述）。
㈣證人即被上訴人前法務人員乙○於98年1月12日在本院結
稱：「上訴人交付第一批貨後，第二批貨就有遲延交付的情形，我曾經代被上訴人公司發存證信函給上訴人表明要解約的意思，後來上訴人法代有到台北跟公司協調，協調結果是上訴人交齊第二批貨，因為被上訴人先付貨款相當四百台點歌機的價款，以後要不要再延續契約，另行討論，同時把合約解除（應為終止）。」等語（見本院卷第122頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第122頁反面、150頁反面），堪予採信。可知上訴人就第二批200台系爭點歌機，確有給付遲延之違約情事，因系爭合約尚訂有「違約處理」之損害賠償約款（見原審卷第15、37頁），對上訴人較為不利。嗣經兩造協調結果，因被上訴人已給付之價金580萬元，相當於400台系爭點歌機之價款（5,800,000÷400＝14,500），上訴人僅交貨200台，故約定上訴人須再交齊200台系爭點歌機。又被上訴人既不退還上訴人已交付之第一批200台系爭點歌機，祇須上訴人再交付200台系爭點歌機，而上訴人亦無須返還被上訴人已付價金580萬元，僅要交齊第二批200台系爭點歌機即可，同時終結系爭合約，則以兩造並無互負回復原狀之義務而言，乙○所稱「（兩造協調結果）同時把合約解除」等語，應為兩造合意終止系爭合約；至於兩造是否要再延續系爭合約，則另行討論。
㈤上訴人抗辯其又於96年4月23日出貨第二批200台系爭點歌
機至被上訴人公司等語，業據提出由丁○○簽收之驗貨單、銷貨憑證及印有「赤崁科技股份有限公司（被上訴人原名）專案經理」頭銜之丁○○名片為證（見原審卷第39、
40、82頁，本院卷第82、83、155頁），雖被上訴人否認有收受該批點歌機，主張丁○○無權代其收受上開點歌機云云。惟查：
⒈證人乙○已於98年1月12日在本院結稱：丁○○在被上
訴人公司有辦公桌，上面有電話，有分機號碼，雖非被上訴人公司正式職員，被上訴人公司亦未為之投保，屬外包人員，但丁○○對外持被上訴人公司名片，亦在被上訴人公司工作一段時間，會在外頭跑業務，亦會回到北投被上訴人公司，丁○○外包人員在內湖有展示中心，被上訴人公司只按其業績給付報酬，丁○○來被上訴人公司是專門針對點歌機之案子，其無底薪，是幫被上訴人公司賣點歌機；上訴人分批交貨系爭點歌機，第一次交200台，第二次再交200台，總共400台，第二次交貨是由丁○○點收，因丁○○有來公司，且係負責系爭點歌機專案，故交由丁○○去點收，貨即下車，放在被上訴人公司11樓或12樓等語（見本院卷第122頁）。
⒉證人丁○○亦於98年2月16日在本院結稱：其在被上訴
人公司擔任無給職之專案經理，無薪水，操盤引進事業，譬如電子業之事業，被上訴人公司當初成立電子事業之Team，是由其、己○○與庚○○組成，其等將事業引進被上訴人公司，由公司評估發展，並提供辦公室座位給其等，亦有專屬分機，其名片則印有「赤崁科技股份有限公司（被上訴人原名）專案經理」頭銜，其去被上訴人公司不用打卡，因為算是跑業務；其在被上訴人處服務1個半月，系爭點歌機合約為其提案，由公司顧問擬定合約簽定，由其出面與上訴人法代丙○○接洽；其係持被上訴人公司門禁卡刷卡進出公司；其有經手上訴人交付之一批200台系爭點歌機，放在被上訴人公司之北投大業路166號12樓，在此之前，上訴人另外交付200台系爭點歌機，原來放在被上訴人公司北投大業路166號10樓左側辦公室，證人乙○之證詞無誤；其有到台中（上訴人處）去點貨，由上訴人僱車將系爭點歌機送到台北大業路被上訴人公司，放在12樓，因為我是仲介人，被上訴人公司授權其去簽收，系爭點歌機貨到被上訴人公司，都有公司人員來搬貨，其有跟公司報備，公司的人都應該知道，以前的董事長江恆光應該亦知道等語（見本院卷第151頁）。
⒊觀之乙○、丁○○上開證詞，互核大致相符，且為兩造
所不爭執（見本院卷第122頁反面、150頁反面、152頁正面），堪予採信。參以證人即快樂頌公司業務副總戊○○於97年2月22日在原審結稱：系爭點歌機交易過程，丁○○有出面，丁○○稱被上訴人想代理點歌機產品，由丁○○介紹與被上訴人特助陳光榮見面，在場亦有上訴人負責人丙○○等語（見原審卷第74頁反面、75頁）；而丁○○之名片印有「赤崁科技股份有限公司（被上訴人原名）專案經理」頭銜、被上訴人公司統一編號、電話總機及專屬分機號碼等字（見原審卷第82頁，本院卷第155頁），丁○○並於96年3月14日在被上訴人公司關於系爭點歌機交易之內部簽呈「部門主管」欄簽名（見本院卷第81頁），復於96年4月16日至上訴人公司驗貨，又於96年7月6日與己○○、被上訴人原法定代理人江恆光、職員李宗翰、訴訟代理人李永裕律師至上訴人公司就系爭點歌機強制執行等情，有被上訴人所不爭執之照片彩印可稽（見原審卷第77頁反面、78頁正面、83-85頁，本院卷第84-102頁），亦經乙○指認無誤（見本院卷第122頁反面）。應認丁○○縱非被上訴人之正式員工，但至少與被上訴人間有銷售系爭點歌機之合作案，被上訴人並授權丁○○對內、對外負責系爭點歌機交易事務，丁○○自有權代理被上訴人簽收上訴人交付之第二批200台系爭點歌機，非僅係兩造之仲介而已。是被上訴人所稱丁○○非其公司職員，無權代理簽收第二批200台系爭點歌機云云，要無可採。上訴人所辯其已交付第二批200台系爭點歌機予被上訴人，共計交貨400台等語，為可採信。
㈥按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害；債權人亦得解除其契約。民法第226條第1項、第256條分別定有明文。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。為民法第229條第1項、第254條所明定。又所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言（最高法院22年上字第3180號判例參照）；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任（同院93年度台上字第42號裁判要旨可參）。本件被上訴人於96年2月15日下單訂購600台系爭點歌機，上訴人依約須於96年3月31日以前交齊，惟上訴人僅於96年2月27日交付第一批200台系爭點歌機，其餘則於96年3月31日以前無法交付，嗣經丁○○於96年4月16日至上訴人公司驗貨並註記上訴人已備齊500台系爭點歌機，上訴人亦於96年4月23日出貨200台系爭點歌機至被上訴人公司等情，有系爭合約、兩造所不爭執之驗貨單、銷貨憑證及照片彩印足憑（見原審卷第
39、40、83頁，本院卷第82-89頁），並經證人乙○、丁○○結證屬實，依前開說明，上訴人雖未於96年3月31日以前交付第二、三批各200台系爭點歌機，但嗣於96年4月16日已備貨500台供被上訴人驗貨，並於96年4月23日交付200台系爭點歌機予被上訴人，以社會觀念而言，上訴人僅係無法按約定期限交貨，並非其給付已屬不能之情形，應屬給付遲延而已。是被上訴人所稱上訴人未依限交付其餘400台系爭點歌機，已陷於給付不能云云，不足以採。
準此，被上訴人依民法第226條、第256條規定解除系爭合約，洵屬無據。
七、被上訴人主張兩造訂立系爭合約時，上訴人未告知寶錸公司已倒閉停業，系爭點歌機顯無法由寶錸公司取得授權合法軟體，即有民法第226條所定給付不能之情事，爰依民法第256條規定解除系爭合約等語，為上訴人所否認。經查：
㈠依系爭合約之「著作版權」約定：「乙方（即上訴人）保
證交與甲方（即被上訴人）銷售之Happy song電腦點歌機（即系爭點歌機）以及Happy song品牌系列之相關產品，其合法軟體部分，即”詞、曲、音樂製作、影像、背景圖曲、電腦合成錄音製作等”，皆經由寶錸影音科技股份有限公司（即寶錸公司）完全負責，如有違反著作權法或有第三者表示權益主張時，乙方同意會同寶錸影音科技股份有限公司立即出面解決，相關之民、刑事責任概與甲方無關。」，可知上訴人保證系爭點歌機及Happy song品牌系列之相關產品有合法軟體，並由寶錸公司負責，倘有違反著作權法或有第三人主張權益時，由上訴人會同寶錸公司出面解決，均與被上訴人無關。
㈡兩造於96年2月14日簽訂系爭合約時，寶錸公司早已停業
，業據證人戊○○於97年2月22日在原審結稱：「HappySong是寶錸公司的產品品牌……，後來寶錸公司發生財務危機，經改組後改名為快樂頌，但商品品牌都沒有變更，Happy song點歌機是寶錸公司委託被告（即上訴人）總代理的機型，……（問：中心科技有限公司〔即上訴人〕所銷售的機型是否都獲得快樂頌公司授權？）內建在Happysong點歌機內的版權歌曲，是快樂頌公司授權中心科技有限公司銷售，點歌機內另有空間可讓消費者自行購買唱片灌入。（問：Happy song的點歌機是否契約所約定的機型？）是。……（問：寶錸公司是何時改為快樂頌？）我們是從2001年開始賣，大概是2002或2003年改的。（問：何時讓中心科技有限公司代理Happy song點唱機？）大概是和赤崁科技股份有限公司談之前的半年。（問：有無和中心科技有限公司講你們公司是快樂頌？）有，他們知道。（問：中心科技有限公司代理Happy song點唱機，所謂代理為何？）我們有軟體技術，他們負責生產、製造及行銷，但我們有限定Happy song k6的機種。（問：如有人想賣Happy song點唱機，要與何人接洽？）應與中心科技有限公司接洽。……（問：這批點唱機有無出具保證書給中心科技有限公司？）點歌機的保證書是由被告公司負責，但我們有和被告以書面約定，保證歌曲部分是合法的。」等語（見原審卷第74頁反面、75頁），並為兩造所不爭執，堪予採信。可知寶錸公司雖約於91、92年之間即停業，登記停業日為93年10月15日，嗣於97年4月23日廢止登記，有公司登記資料查詢可稽（見原審卷第17頁，本院卷第230-1頁），雖上訴人無法依上開約定保證系爭點歌機由已停業之寶錸公司負責有合法軟體，但寶錸公司已於公司所在地「台北市○○路○段○○○號7樓」，另組快樂頌公司，業於92年9月29日完成設立登記，有公司登記資料查詢可稽（見本院卷第230-2頁），且不論在寶錸公司停業前或經改組為快樂頌公司後，均將內建版權歌曲之系爭點歌機授權上訴人銷售，就系爭合約之「著作版權」約定所要求之合法軟體，並無影響，亦即不會發生系爭點歌機無法取得授權合法軟體之情事，尚難認上訴人係給付不能。
㈢縱認上訴人無法依系爭合約之「著作版權」約定，保證系
爭點歌機由已停業之寶錸公司取得授權合法軟體，惟此亦屬於96年2月14日系爭合約簽訂前已存在之事實，按民法第226條第1項所謂「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」之規定，僅限於法律行為成立後，發生給付不能之情形，始有其適用，至無效之法律行為則無適用該條項規定之餘地（最高法院80年度台上字第2588號裁判要旨參照），被上訴人仍無從據以主張上訴人有民法第226條所定給付不能之情事。是被上訴人依民法第256條規定解除系爭合約，亦乏所據。
八、被上訴人主張上訴人交付之系爭點歌機無法使用外部光碟，點歌機內只有4,000首歌曲，無法再灌錄新歌，有不堪使用之瑕疵，且播放歌曲時，經常出現斷斷續續音質不佳等無法正常播放之嚴重效用瑕疵；又上訴人迄未交付系爭點歌機之品質保證書，造成客戶退貨不願購買，亦有民法第227條所定不完全給付之情形。爰依民法第227條準用第226條、第256條、第354條、第359條規定解除系爭合約等語，亦為上訴人所否認。經查：
㈠遍觀系爭合約條文，並無約定上訴人交付之系爭點歌機須
具備可以使用外部光碟、灌錄新歌之功能，及內鍵歌曲須達一定數量，則被上訴人所稱系爭點歌機欠缺所約定之上開功能及歌曲數量云云，已屬無據。況證人即與丁○○共同銷售系爭點歌機之庚○○已於97年6月6日在原審結稱：
系爭點歌機總共6,000多條歌等語（見原審卷第110頁反面）；丁○○亦於98年2月16日在本院結稱：上訴人送第一批200台系爭點歌機到被上訴人公司以前，有先送樣品，樣品有5,800首歌，沒有辦法全部聽完，後來送來之200台雖有到5,000首歌，但補歌及加歌的速度沒有達到市場之要求，應以戊○○（即快樂頌公司業務副理）之判斷為準等語（見本院卷第151頁反面、152頁正面），而證人戊○○於97年2月22日在原審已結稱其所知系爭點歌機並無功能上缺失等語明確（見原審卷第77頁正面），並為被上訴人所不爭執（見原審卷第111頁反面，本院卷第152頁正面），堪認系爭點歌機內有5,000首歌曲以上，雖補歌及加歌速度未達市場要求，但仍具有此方面之功能，並無功能上之缺失，則被上訴人所稱系爭點歌機內僅有4,000首歌曲，無法再灌錄新歌，有物之瑕疵、不完全給付云云，殊無可採。
㈡系爭合約之「品質保證」記載：「本合約商品（即系爭點
歌機）品質由乙方（即上訴人）保證一年；新品不良一個月內由乙方負責換新，乙方並提供國內3個維修站負責維修，商品必須符合中華民國之商品安全檢驗法規及認證和標示。」等字（見原審卷第14、36頁），並無約定上訴人應出具品質保證書。惟上訴人嗣願提供品質保證書予被上訴人，竟遭被上訴人所拒等情，既為被上訴人所不爭執，則被上訴人此部分之主張，已非無疑。況證人即負責銷售之己○○於97年2月22日在原審僅結稱廠商退貨說歌曲都斷斷續續等語（見原審卷第76頁），證人庚○○於97年6月6日在原審亦結稱系爭點歌機經其聽歌後，有些歌沒有字幕、聲音，或出現音爆聲，應屬歌曲製作之問題等語（見原審卷第110頁反面、111頁），證人丁○○於98年2月16日在本院則結稱系爭點歌機市場反應有瑕疵，有類似音爆、補歌功能不完全，別無其他瑕疵等語（見本院卷第151頁反面、152頁正面），均未提及客戶或廠商退貨之原因係欠缺品質保證書，且為被上訴人所不爭執。此外，被上訴人復未舉證證明其客戶因系爭點歌機無品質保證書，乃退貨不願購買之事實，是其所稱上訴人未交付品質保證書，造成客戶退貨，有不完全給付之情形云云，難以採信。
㈢至被上訴人以系爭點歌機播放歌曲時，經常出現斷斷續續
音質不佳等無法正常播放之嚴重效用瑕疵一節，固舉證人己○○、庚○○、丁○○（下稱丁○○等3人）為證，惟為上訴人所否認，且丁○○等3人前揭關於系爭點歌機有瑕疵之證詞（見原審卷第76、110頁反面、111頁，本院卷第151頁反面、152頁正面），又與證人戊○○所述系爭點歌機並無功能上缺失等情相左（見原審卷第77頁正面），因丁○○等3人均與被上訴人有銷售系爭點歌機之合作案，在被上訴人公司有辦公桌及專用分機，負責銷售系爭點歌機，與被上訴人利害與共甚深，則丁○○等3人此部分之證詞，已甚可疑。倘系爭點歌機果真有丁○○等3人所述之瑕疵，被上訴人依系爭合約之「品質保證」約定，應會通知上訴人更換新貨等負瑕疵擔保責任；況上訴人所負之品質保證即物之瑕疵擔保期間長達1年，依民法第356條規定：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」，被上訴人未經舉證證明已通知上訴人所謂系爭點歌機有上訴人應負擔保責任之瑕疵，要求更換新貨或負瑕疵擔保責任，且丁○○等3人亦未曾通知上訴人所謂系爭點歌機之瑕疵，視為承認其所受領之系爭點歌機，乃被上訴人逕於96年7月17日發函以系爭點歌機有物之瑕疵，依民法第359條規定解除系爭合約云云（見原審卷第18、19、66頁，存證信函、掛號郵件收件回執），即與前揭說明不合，仍屬無據。
㈣由上可知，系爭合約並無約定系爭點歌機須能使用外部光
碟、具備灌錄新歌之功能，及內鍵歌曲須達一定數量，亦未約定上訴人應就系爭點歌機出具品質保證書，惟系爭點歌機內已有5,000首以上之歌曲，具有再灌錄新歌及補歌之功能，上訴人並願提供品質保證書，已如前述，並無被上訴人所稱不堪使用之瑕疵或不完全給付之情形。至被上訴人所稱系爭點歌機播放歌曲時，常出現斷斷續續音質不佳等無法正常播放之嚴重效用瑕疵一節，既為上訴人所否認，且未舉證證明已通知被上訴人更換新貨或負瑕疵擔保責任，其逕以系爭點歌機有所謂物之瑕疵或不完全給付之情形，而依民法第227條準用第226條、第256條、第354條、第359條規定解除系爭合約（按：前揭存證信函僅記載依民法第359條規定解除系爭合約），非惟無據，且有違系爭合約之約定及民法第356條之規定，自難認為有效。
九、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第259條第1、2款固定有明文。本件被上訴人主張上訴人有民法第226條所定給付不能及民法第227條所定不完全給付之情形，依民法第256條規定解除系爭合約，復主張上訴人所交付之系爭點歌機有民法第354條所定物之瑕疵情形，依民法第359條規定解除系爭合約，均於法未合。則被上訴人以系爭合約關於第一批200台系爭點歌機部分已經解除為由，依上開規定請求上訴人返還該200台系爭點歌機之價金290萬元，及加計利息，自屬無據。又上訴人於遲延給付第二批200台系爭點歌機時，固有違約情事，嗣經兩造協調結果，達成上訴人補齊第二批200台系爭點歌機，兩造同時合意終止系爭合約，至於是否要再延續系爭合約，則另行討論之協議，已如前述（見上揭㈣理由所載），此更可由上訴人於96年4月23日交付第二批200台系爭點歌機後，未再繼續送貨，且未要求被上訴人配合給付
145 萬元（見上揭㈠⒉）等情，即足證明。被上訴人自不得就已合意終止之系爭合約，再為解除，附此敘明。
十、從而，被上訴人依民法第259條規定，請求上訴人返還價金290萬元及自96年7月18日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（被上訴人敗訴確定部分，不另贅述），為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依聲請為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。