臺灣高等法院民事判決 97年度上字第965號上 訴 人 乙○○被 上訴人 瑞成光電科技股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理人 洪士傑律師
歐翔宇律師上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國97年8月29日臺灣桃園地方法院97年度訴字第660號第一審判決提起上訴，本院於98年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟。公司法第208條第3項、第213條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同。公司法第322條、第324條亦分別定有明文。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法。（最高法院94年度台上字第230號判決要旨參照）。查被上訴人於民國96年12月10日經主管機關經濟部以經授中字第0963534355號函廢止公司登記，有公司基本資料查詢明細可稽（見原審卷第6、7頁，本院卷第16頁，外放公司登記卷影本），依公司法第26條之1準用第24條規定，被上訴人應進行清算程序。因上訴人在被上訴人經廢止公司登記前，仍列名為董事，有公司變更登記表足憑（見原審卷第8-10、32-35、39-42、53-57、60-67、91-94頁，本院卷第48-56、59-66、82-85頁），其提起本件確認董事委任關係不存在之訴，既屬董事與公司間之訴訟，揆諸上開說明，自應以被上訴人之監察人丙○○為被上訴人之法定代理人（本院暨所屬法院96年法律座談會民事類提案第第22號研討結果參照，見本院卷第34-37頁）。
二、上訴人主張：伊於91年11月28日起由訴外人先端投資有限公司（下稱先端公司）指派擔任被上訴人之法人董事，惟自92年6月起，伊即未再處理公司事務，亦未參與公司營運。伊乃於94年2月22日委託律師發函被上訴人桃園廠表示請辭董事之意，然因桃園廠已遷離原址，致該信件無法送達。伊復於94年3月2日以台北仁愛路24支局存證信函第150號（下稱系爭第150號存證信函）向被上訴人董事會請辭董事乙職，該函已於翌日送達被上訴人公司。伊為求慎重，向經濟部申請獲准核發94年3月11日被上訴人公司最新變更登記表，並按其上記載董事長為鄭郭明之資料，於94年3月15日以台北仁愛路24支郵局第178號存證信函（下稱系爭第178號存證信函）向被上訴人董事長鄭郭明表示辭任董事，該函亦於翌日送達鄭郭明。依民法第549條第1項規定，兩造間之董事委任關係即告終止。詎伊於97年2 月接獲財政部台灣省北區國稅局大溪稽徵所來函，略稱伊為被上訴人之法定清算人，始知被上訴人未依法辦理變更登記，致伊法律上地位有不安之危險。爰求為判決確認伊與被上訴人間之董事委任關係不存在等語。
三、被上訴人則以：上訴人雖稱已於94年3月2日將請辭董事職務之系爭150號存證信函寄交伊公司董事會，惟該函所載收件人地址為「台北市○○○路○○巷○○號1樓」，但伊公司未曾設址或安置辦公處所於該址，且董事會並無對外代表公司之權利，上訴人按非伊公司地址向伊董事會寄發上開信函，既未合法送達於伊，自不生終止委任之效力。上訴人復稱另於94年3月15日將請辭董事職務之系爭178號存證信函寄交伊公司董事長鄭郭明，惟鄭郭明當時已辭任董事長乙職，未再擔任伊公司董事或監察人，伊並於94年3月7日改選董事長為楊宏平，且上開信函所載收件地址「基隆市○○路○○○巷24之1號」為鄭郭明個人住所地，亦非伊公司所在地，上訴人誤向鄭郭明為辭任之意思表示，對伊不生效力。又伊並未收到經濟部94年4月1日經授中字第09431895690號來函，向來不知上訴人有請辭董事職務乙事。上訴人既未合法終止其間董事委任關係，其提起本件訴訟並無理由等語為辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認兩造間董事委任關係不存在。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、本院整理並協議簡化不爭執事項如下（見本院卷第42頁反面、43頁正面，97年11月17日準備程序筆錄）：
㈠上訴人於91年11月28日起由先端公司指派擔任被上訴人之
法人董事，進而擔任董事長，於93年7月5日請辭董事長，原董事一職繼續原任期。
㈡上訴人於94年3月15日以系爭第178號存證信函向被上訴人
表示辭任董事，該函記載被上訴人之董事長為鄭郭明，收件人地址為「基隆市○○區○○路○○○巷24之1號」，並於94年3月16日送達鄭郭明（見原審卷第11-13頁）。
㈢經濟部97年8月18日經授中字第09732863920號函檢附被上
訴人公司變更登記表、93年9月13日董事會議事錄、董事會出席簽到簿、鄭郭明出具之董事長願任同意書、辭職聲明函、請辭書、被上訴人94年3月7日股東會議事錄、94年3月7日董事會議事錄、董事簽到簿等件，復於原審略稱：
被上訴人於93年9月13日董事會推選鄭郭明為董事長，並由經濟部於93年9月22日以經授中字第09332757000號函核准變更登記，嗣鄭郭明檢附93年9月30日致被上訴人請辭該公司董事長及董事職位請辭書函送桃園縣政府轉經濟部，再由經濟部於93年12月6日以經授中字第09333134270號函請被上訴人儘速召開股東會補選董事及召開董事會補選董事長，其後，被上訴人於94年3月7日召開股東會補選楊宏平為董事，同日下午2時召開董事會推選楊宏平為董事長，經濟部乃於94年3月10日以經授中字第09431790760號函核准變更登記等語（見原審卷第74-97頁）。
㈣經濟部於94年3月11日核發予上訴人抄錄之被上訴人變更
登記表，其上仍記載被上訴人董事長為鄭郭明（見原審卷第39、74頁）。
六、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（同院49年台上字第1813號判例參照）。查上訴人主張其先後於94年3月2日發函被上訴人董事會、94年3月15日發函被上訴人董事長鄭郭明，表明請辭董事職務，惟被上訴人未辦理變更登記，嗣被上訴人經廢止公司登記，致其遭財政部台灣省北區國稅局大溪稽徵所（下稱國稅局大溪稽徵所）列為被上訴人之法定清算人，爰訴請確認其與被上訴人間董事委任關係不存在等語，固據提出被上訴人基本資料查詢明細、變更登記表、存證信函、律師函、國稅局大溪稽徵所97年2月15日北區國稅大溪一字第0971001317號函等件為證（見原審卷第6-15頁）。惟查被上訴人已於96年12月10日遭經濟部以經授中字第0963534355號函令廢止公司登記，業據本院向經濟部中部辦公室調取被上訴人公司登記卷查明無誤（見原審卷第6頁，外放被上訴人公司登記卷影本），其原董事之業務執行權，即生當然消滅或終止之法律效果，亦即被上訴人與各董事間執行業務之委任關係均隨之不存在，僅因被上訴人之公司章程未規定其清算人，股東會亦未另選清算人，依公司法第322條第1項規定，即以原董事為清算人，而改由清算人執行被上訴人之清算事務，其權利義務與董事同（公司法第324條規定參照）。準此，上訴人因被列為被上訴人之董事，於96年12月10日被上訴人經廢止公司登記時，兩造間之董事委任關係即不存在，取而代之乃清算人之關係。是上訴人於97年3月24日提起本件確認兩造間董事委任關係不存在之訴，既在被上訴人經廢止公司登記，兩造間之董事委任關係已不存在之後，依前開說明，上訴人顯係就已屬「過去之法律關係」請求予以確認，非惟不得為確認之訴之標的（本院92年度上字第149號判決亦持同一見解），且因上訴人自承其起訴之主要目的是不要做清算人等語明確（見本院卷第212頁反面），其亦無從以本件確認兩造間董事委任關係不存在之訴，除去其為被上訴人清算人此法律上地位之不安狀態，即無受確認判決之法律上利益，仍不得提起本件確認之訴。
七、退步言之，縱認上訴人於96年12月10日被上訴人經廢止公司登記時，仍被列為董事，因被上訴人之公司章程未規定其清算人，股東會亦未另選清算人，依公司法第322條第1項規定，即以原董事為清算人，上訴人因此改為清算人身分而執行被上訴人之清算事務，則兩造間有無董事委任關係存在，攸關上訴人是否成為被上訴人之法定清算人，而認上訴人有提起本件確認兩造間董事委任關係不存在之訴之確認利益者，惟上訴人請辭董事之意思表示有無到達被上訴人，厥為本件重要爭點，茲分述如下。
㈠上訴人所稱其於94年2月22日委託李岳洋律師發函向被上
訴人請辭董事之意乙節，非惟為被上訴人所否認，且查上訴人向被上訴人請辭董事職務，核係終止兩造間之董事委任關係；而終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；又非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力；民法第263條準用第258條第1項、第95條分別定有明文。是則上訴人以前揭律師函向被上訴人請辭董事之意思表示（見本院卷第109頁），既屬有相對人之非對話之意思表示，依上開說明，自應以前揭律師函到達被上訴人，始發生通知之效力。此觀前揭律師函副本收受者之經濟部亦於94年3月1日以經授中字第09431729220號函復李岳洋律師，略以上訴人辭職之意思表示係有相對人之單方意思，無從得知該意思表示是否已送達被上訴人及何時送達，應檢附該辭職書送達被上訴人之證明文件，以便催促被上訴人依公司法規定申請辦理變更登記等情足證（見本院卷第107頁）。但上訴人或李岳洋律師均未檢附前揭律師函送達被上訴人之證明文件予經濟部存查，業經本院調取被上訴人公司登記卷查明屬實（見外放公司登記卷影本），參以上訴人自認前揭律師函因被上訴人已遷離桃園廠（即被上訴人登記之公司所在地「桃園縣○○鎮○○里○○路○○○號」），致該函無法送達等情（見本院卷第218頁正面、99頁），應認上訴人於94年2月22日請辭董事之前揭律師函未合法送達被上訴人，即未通知被上訴人，自不發生效力，此際，上訴人仍為被上訴人董事。是上訴人主張其已於94年2月22日以律師函向被上訴人為請辭董事之意思表示合法云云，不足以採；被上訴人所辯其未收受該律師函，上訴人並未合法終止兩造間董事委任關係等語，堪予採信。
㈡上訴人復主張其於94年3月2日以系爭第150號存證信函向
被上訴人董事會請辭董事之意思表示，並於翌日送達，兩造間之委任關係已不存在等語，為被上訴人所否認。經查：
⒈按股份有限公司之董事會，係屬意思決定機關，而非代表
機關，其決議不能直接對外發生效力，而須經由其代表機關之董事長對外行使之（參見最高法院78年度台上字第583號、84年度台上字第213號裁判要旨）。本件上訴人所稱其於94年3月2日發函向被上訴人請辭董事之意思表示乙節，固據提出系爭第150號存證信函、掛號郵件收件回執及信封等件為證（見本院卷第96-99頁）。惟查系爭第150號存證信函、信封所載收件人為「瑞成光電科技股份有限公司（董事會）」，並非被上訴人董事長（當時登記為鄭郭明），依前開說明，被上訴人之董事會僅為其意思決定機關，而非代表機關，無權代受上訴人之請辭董事意思表示，尚難認系爭第150號存證信函已送達被上訴人，自不生合法終止兩造間董事委任關係之效力。是被上訴人所辯系爭第150號存證信函之收件人為其董事會，而非董事長，因公司董事會對外無代表公司之權，對其不發生通知之效力等語，尚非無據。
⒉縱認被上訴人董事會有代收請辭董事職務意思表示之權，
但查系爭第150號存證信函所載收件人地址為「台北市○○○路○○巷○○號1樓」、「桃園縣○○鎮○○里○○路○○○號」（見本院卷第96、97頁）。其中「桃園縣○○鎮○○里○○路○○○號」之信函，遭郵局以「遷移新址不明」而退回，有退郵信封足憑（見本院卷第99頁）；另封「台北市○○○路○○巷○○號1樓」之信函，業於94年3月3日由「丁○○」在收件人欄上簽名，並蓋用「瑞成大樓管理委員會」戳章代收，有掛號郵件收件回執可稽（見本院卷第98頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信實。惟證人丁○○於97年12月22日在本院結稱：其於92年10月底起今，在瑞成大樓擔任管理員，被上訴人未在該大樓營業，其代收被上訴人之郵件（即系爭第150號存證信函，見本院卷第98頁），係因該郵件地址在瑞成大樓，而被上訴人在93年上半年有不動產在該大樓6樓，上面寫要給被上訴人之董事會，且地址正確，故予簽收，但1樓沒有被上訴人董事會，故將郵件退給郵差，其有去郵局問有無將信件退回當事人之資料，郵局稱沒有，資料只保存半年；當雙掛號郵件送來後，其會先蓋章、簽字（在收件回執上），郵差即拿走，倘查無此人才退回郵局；其每天代收郵件很多，該郵件上面有寫董事會，比較少見，所以印象深刻，其當時係蓋瑞成大樓管委會之收發章，現在收發章亦為同一顆，沒有變，其從93年下半年即未再代收被上訴人之信件，如果有收到亦會退回去，因被上訴人於93年上半年即將該大樓6樓之產業出售；94年間在1樓營業之公司至少有4家，94年2月並無人詢問被上訴人董事會在那裡開會等語（見本院卷第135頁反面、136頁），為兩造所不爭執，被上訴人復提出不動產異動索引（見本院卷第116頁），以佐證其於91年5月14日買入台北市○○區○○段3小段建號2632號建物（即台北市○○○路○○巷○○號6樓房屋），並於93年10月13日移轉登記予訴外人和立聯合科技股份有限公司（下稱和立聯合公司），自此在該大樓無產業等情，堪予採信。應認丁○○於94年3月3日雖代被上訴人董事會簽收系爭第150號存證信函，惟因系爭第150號存證信函所載收件人地址「台北市○○○路○○巷○○號1樓」並無被上訴人或其董事會，故已將該郵件退回郵局，難認上訴人已將請辭董事之系爭第150號存證信函合法送達被上訴人。
⒊至台北市政府警察局松山分局於98年1月22日以北市警松
分刑字第09830470400號函復本院稱瑞成大樓未設立管理委員會，被上訴人於95年7月間已搬離，故該大樓保全拒收該公司之法院訴訟文書等語（見本院卷第170頁），非惟為被上訴人所否認（見本院卷第179頁反面），且經本院發函查詢該函所謂被上訴人於95年7月間已搬離乙節之憑據後，該分局則於98年3月3日以北市警松分刑字第09830731100號函檢附松山派出所98年1月21日查訪調查報告，但依該報告記載，被查訪人即為丁○○，而其陳述：「（問：該大樓是否有瑞成光電科技股份有限公司？）該大樓並無瑞成科技公司。（問：何時搬？去何地？）於95年7月已搬走。該公司已解散。」等語（見本院卷第92-95頁），前後矛盾，亦即該大樓既無被上訴人公司，自無所謂解散搬走可言；更何況丁○○已於97年12月22日在本院結稱被上訴人未在該大樓營業，該大樓1樓亦無被上訴人董事會等語明確（見本院卷第135頁反面），另證人即致中會計師事務所之經營人甲○○於98年3月13日在本院結稱該事務所於93年11月搬到台北市○○○路○○巷○○號6樓，係向和立聯合公司承租，於95年7、8月間結束營業；其有幫該大樓1樓之裕恩公司、旺成公司記過帳，不知道1樓有被上訴人公司等語（見本院卷第202頁反面、203頁正面），且為兩造所不爭執，堪予採信，再參以台北地方法院民事執行處按另案債權人國泰世華商業銀行所陳報被上訴人之所在地「台北市○○○路○○巷○○號6樓」，送達93年度裁全字第7481號假扣押民事裁定予被上訴人（兼法定代理人乙○○）時，經郵局於94年8月10日以「查無此人」而退回等情（見本院卷第95、112、185、186頁，外放93年度裁全字第7481號假扣押事件卷影本），應認台北市政府警察局松山分局上開回函及查訪報告所載被上訴人於95年7月間已搬離該大樓乙節，顯然有誤，自不可採。
⒋上訴人另稱「台北市○○○路○○巷○○號1樓」、「台北市
○○○路○○巷○○號6樓」均為被上訴人之辦公處所乙節，非但為被上訴人所否認，且與上訴人所不爭執之證人甲○○前揭證詞相左，上訴人復未舉證以實其說，而其所提同一地址設有多家公司之公司基本資料查詢（見本院卷第219頁反面、229、230頁），適與前揭所稱不同，更與被上訴人無涉，自難採信。又系爭第150號存證信函之收件人被上訴人董事會之收件地址為「台北市○○○路○○巷○○號『1』樓」，並非「台北市○○○路○○巷○○號『6』樓」，即使台北地方法院93年度執全字第21號假扣押強制執行事件對被上訴人核發之執行命令，係按「台北市○○○路○○巷○○號『6』樓」送達，並經丁○○於94年1月14日簽章及蓋用「瑞成大樓管委會」戳章代收，亦無法證明被上訴人或其董事會係設在「台北市○○○路○○巷○○號『1』樓」，亦難認系爭第150號存證信函已合法送達被上訴人或其董事會。上訴人徒以系爭第150號存證信函於94年3月3日送達「瑞成大樓」，經丁○○蓋章簽收，早在台北地方法院於94年8月8日送達93年度裁全字第7481號假扣押民事裁定予被上訴人，嗣經郵局於94年8月10日退回之前，足認被上訴人當時確有在瑞成大樓營業云云（見本院卷第219頁），顯係將系爭第150號存證信函所載收件人地址「台北市○○○路○○巷○○號『1』樓」與上開假扣押裁定及執行命令所載被上訴人地址「台北市○○○路○○巷○○號『6』樓」，混為一談，殊無可採。
⒌再者，被上訴人辯稱其登記之公司所在地為「桃園縣○○
鎮○○里○○路○○○號」，並無事務所或營業處所設在「台北市○○○路○○巷○○號1樓」，上訴人按「台北市○○○路○○巷○○號1樓」寄發系爭第150號存證信函，不生送達之效力等語，並提出公司變更登記表為證，且經本院調閱被上訴人公司登記卷查明屬實，尚屬可信。上訴人雖提出內載開會地點在「台北市○○○路○○巷○○號1樓」之被上訴人董事會94年2月23日開會通知書及信封影本（見本院卷第93、94頁），欲證明被上訴人設址在「台北市○○○路○○巷○○號1樓」之事實，但前揭被上訴人所不爭執之開會通知書（見本院卷第90-1頁正面），僅係記載被上訴人董事會開會地點在「台北市○○○路○○巷○○號1樓」，自不能以開會地點即遽認為被上訴人公司所在地、事務所或營業處所；更何況證人丁○○已結證被上訴人未在「台北市○○○路○○巷○○號1樓」營業等語屬實，尚難徒憑前揭開會通知書而為不利於被上訴人之認定。至於前揭信封影本之寄件人欄雖記載「瑞成光電科技（股）公司台北市○○○路○○巷○○號1F」等字，惟其形式真正既為被上訴人所否認（見本院卷第90-1頁），上訴人復無法提出原本以供核對或證其真正（民事訴訟法第357條規定），前揭信封影本即難採信。
⒍綜上，上訴人於94年3月2日寄發請辭董事意思表示之系爭
第150號存證信函，因係向被上訴人董事會所為，而不生通知被上訴人之效力。即令被上訴人董事會有權代收該信函，亦因被上訴人已遷移該信函所載收件地址「桃園縣○○鎮○○里○○路○○○號」，及被上訴人或其董事會均未在該信函所載收件地址「台北市○○○路○○巷○○號1樓」設有事務所或營業處所，均不生送達之效力，即未生合法通知被上訴人終止兩造間董事委任之效力。是上訴人主張其已以系爭第150號存證信函向被上訴人為請辭董事之意思表示，且已合法送達云云，為不可採；被上訴人所辯其未收受系爭第150號存證信函，上訴人並未合法終止兩造間董事委任關係等語，為可採信。
㈢上訴人又主張其於94年3月15日以系爭第178號存證信函向
被上訴人請辭董事之意思表示，並於翌日送達被上訴人董事長鄭郭明，兩造間之委任關係已不存在等語，為被上訴人所否認。經查：
⒈上訴人所稱其所發請辭董事意思表示之系爭第178號存證
信函已合法送達被上訴人，無非以該信函已送達被上訴人之董事長鄭郭明為其論據。惟查依經濟部97年8月18日經授中字第09732863920號函檢附被上訴人公司變更登記表、93年9月13日董事會議事錄、董事會出席簽到簿、鄭郭明出具之董事長願任同意書、辭職聲明函、請辭書、被上訴人94年3月7日股東會議事錄、94年3月7日董事會議事錄、董事簽到簿等件，復於原審略稱：鄭郭明檢附93年9月30日致被上訴人請辭該公司董事長及董事職位請辭書函送桃園縣政府轉經濟部，再由經濟部於93年12月6日以經授中字第093 33134270號函請被上訴人儘速召開股東會補選董事及召開董事會補選董事長，嗣被上訴人於94年3月7日召開股東會補選楊宏平為董事，同日召開董事會推選楊宏平為董事長，經濟部乃於94年3月10日以經授中字第09431790760號函核准變更登記等語（見原審卷第74-97頁）。
可知鄭郭明已於93年9月30日向被上訴人請辭董事長及董事職務，被上訴人亦於94年3月7日補選楊宏平為董事，同日董事會亦推選楊宏平為董事長，經濟部並於94年3月10日核准變更登記。是上訴人於94年3月15日寄發系爭第178號存證信函，應列楊宏平為被上訴人之董事長，並按楊宏平之地址送達（參見公司法第28之1），乃上訴人仍列鄭郭明為被上訴人之董事長而送達系爭第178號存證信函（見原審卷第11-13頁），自難認已合法通知被上訴人為終止兩造間董事委任關係之意思表示。
⒉至上訴人於系爭第178號存證信函列鄭郭明為被上訴人董
事長而為送達，雖係憑據經濟部94年3月11日核發抄錄之被上訴人變更登記表，其上仍記載被上訴人董事長為鄭郭明（見原審卷第39、74頁）。惟經濟部中部辦公室已於97年11月24日以經中三字第0973349193 0號函復本院略稱：
「主旨：貴院函詢乙○○先生申請抄錄瑞成光電科技股份有限公司最新變更登記表，本部核發係舊登記資料疑義一案，復如說明，請查照。說明：……查該公司於94年3月10日現場臨櫃申請負責人變更登記一案，經本部同日期經授中字第0943170760號涵核准在案（如附變更登記表影本），惟囿於本部文書作業流程處理，該次變更登記表尚未完成影像掃描作業；旋即李岳洋律師代理乙○○先生於00年0月00日（收文日）向本部申請抄錄該公司最新變更登記表，本部經由公司資料影像系統所提供之該公司最新登記資料以94年3月11日經授中字第09433580910號函核發抄錄本部93年9月22日經授中字第09332757000號核准登記之變更登記表影本，……」等語（見本院卷第76-85、57-66頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第90-1頁反面），堪信被上訴人已於94年3月10日向經濟部中部辦公室辦理董事長變更登記，且經核准在案，僅因該部文書作業流程處理較慢，致該次變更登記表未完成影像掃描作業，公司資料影像系統於94年3月11日顯現之被上訴人最新變更登記資料仍係93年9月22日變更登記表，乃據以於94年3月11日核發被上訴人舊變更登記表抄錄本予上訴人。更何況上訴人係於94年3月15日始寄發系爭第178號存證信函，距94年3月11日經濟部核發前開抄錄之被上訴人變更登記表，尚相隔4天，即令上訴人所稱係於94年3月15日始收受該抄錄之被上訴人變更登記表乙節屬實（見本院卷第121頁），但以現今網路搜尋公司基本資料明細之便捷而言，上訴人仍可至經濟部網站查明以確認被上訴人之董事長為孰，而在系爭第178號存證信函記載被上訴人正確法定代理人為收件人，應不致發生送達上之誤差。此觀上訴人起訴時所附原證1，即係使用經濟部網站所提供之被上訴人基本資料查詢明表足資證明（見原審卷第6-8頁）。
⒊上訴人復主張其委託李岳洋律師於94年3月29日檢附系爭
第178號存證信函之掛號郵件收件回執，向經濟部商業司陳稱其請辭被上訴人董事乙事，該辭職書已送達被上訴人董事長鄭郭明，並請催請被上訴人辦理董事變更登記等語，固據提出永光律師事務所函為證（見原審卷第14頁），並經本院調取被上訴人公司登記卷查明經濟部中部辦公示確曾依上訴人前揭律師函，以94年4月1日經授中字第09431895690號函通知被上訴人召開股東會補選董事變更登記（見本院卷第68-72頁）。惟經本院向經濟部中部辦公室函查前揭函文送達結果（見本院卷第67頁），據該部於97年11月28日以經中三字第09734011000號函復略稱：「……經查詢本部公司登記系統，本部94年4月1日經授中字第09431895690號函前經本部94年4月4日掛號（000000號）郵寄該公司在案，惟投遞公司（000000號）之郵件於94年4月8日遭郵局退回」等語，有查詢單及郵局退回之郵件影本可稽（見本院卷第86-88頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第90-1頁反面），足證經濟部前揭函文並未送達被上訴人，被上訴人自無從得知上訴人請辭董事之系爭第178號存證信函或前揭律師函。是上訴人此部分之主張，亦無可取。
⒋按當事人就其主張之爭點，經受命法官闡明訴訟關係，整
理並協議簡化爭點者，應受其拘束。而未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，原則上不得主張之。又當事人於第二審，原則上亦不得提出新攻擊或防禦方法。民事訴訟法第270條之1第3項、第276條第1項、第447條第1項分別定有明文。本件兩造已於97年11月17日本院準備程序期日，經受命法官協議整理不爭執事項㈢為：鄭郭明於93年9月30日向被上訴人請辭董事長及董事職務，被上訴人已於94年3月7日補選楊宏平為董事及推選楊宏平為董事長等情，並定爭執事項僅為「上訴人於94年2月22日辭任被上訴人董事之意思表示是否已合法送達被上訴人？」（見本院卷第42頁反面、43頁正面），依前揭說明，兩造均應受上開爭點之拘束。關於上訴人嗣所稱其於94年3月2日、94年3月15日依序以系爭第150號存證信函、系爭第178號存證信函向被上訴人為請辭董事之意思表示等項爭點，因屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，應予准許；惟關於上訴人於準備程序終結後所提98年4月21日言詞辯論意旨狀，所稱被上訴人未通知其於94年3月7日召開董事會，被上訴人董事會於是日推選楊宏平為董事長，殊有疑義云云部分，非惟已擅自變更兩造協議爭點及上開准許提出爭點之範圍，且屬準備程序終結後所提新攻擊防禦方法，對被上訴人有失衡平，而本院所為上開協議並無顯失公平，上訴人所提前揭新事項亦無合於民事訴訟法第276條第1項但書所列各款情形，上訴人復未釋明合於同法第447條第1項但書所列各款事由，其所提前揭新攻擊防禦方法或新事項，於法有違，自不應准許。更何況被上訴人縱未通知上訴人召開董事會，即為推選董事長事項之決議，惟亦屬公司法第194條所定：「董事會決議，為違反法令或章程之行為時，繼續一年以上持有股份之股東，得請求董事會停止其行為。」之問題，非可遽謂該決議為無效。是上訴人執此否定被上訴人董事會於94年3月7日推選楊宏平為董事長之程序合法性，進而主張於其94年3月15日寄發系爭第178號存證信函時，鄭郭明仍為被上訴人之董事長，其送達合法云云，顯與事實不符，殊無可採。
⒌又上訴人於91年11月28日起由先端公司指派擔任被上訴人
之法人董事，進而兼任董事長，嗣於93年7月5日請辭董事長，原董事一職繼續原任期等情，為兩造所不爭執（見本院卷第42頁反面），可見兩造間並無勞雇關係。另依本院調得之被上訴人公司登記案卷內附資料，被上訴人係於93年8月9日始辦理董事長（訴外人黃導陽）變更登記。而公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規定，為公司法第192條第4項所明定；參以被上訴人公司章程第15條規定董事之報酬由股東會訂之。顯見被上訴人與其董事間並無僱傭關係，上訴人既非被上訴人之員工，被上訴人給付上訴人之報酬，並非薪資之性質，則為上訴人辦理勞工保險，亦非基於其間有何勞工契約或上訴人為其董事而為，乃係基於被上訴人擔任其董事長職務所為，否則不應以上訴人擔任董事長期間（迄辦理變更登記止）之92年4月15日為投保生效日期、93年8月6日為退保日期（見本院卷第140-142頁）。是上訴人所稱被上訴人於94年6月1日為其辦理退保，足證已知其辭任董事云云（見本院卷第111頁反面），核與上開事證不符，亦無足取。
⒍準此，上訴人主張其已於94年3月15日以系爭第178號存證
信函向被上訴人為請辭董事之意思表示，且已送達被上訴人云云，亦無可採；被上訴人所辯其未收受系爭第178號存證信函，該存證信函因誤認鄭郭明仍為其董事長而寄發（當時董事長已為楊宏平），自未發生合法終止兩造間董事委任關係之效力等語，為可採信。
八、末按「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。」、「清算人除由法院選派者外，得由股東會決議解任。法院因監察人或繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三以上股份股東之聲請，得將清算人解任。」，公司法第322條、第323條分別定有明文。承前所述，被上訴人已於96年12月10日遭廢止公司登記，被上訴人與各董事間執行業務之委任關係均隨之不存在，惟被上訴人之公司章程並未規定其清算人，股東會亦未另選清算人，依前揭公司法第322條第1項規定，應以原董事為清算人，是原列被上訴人董事之上訴人即改為清算人之地位，執行被上訴人之清算事務。因上訴人為法定清算人，非被上訴人章程規定或股東會所選任之清算人，亦非法院所選派之清算人，其與被上訴人間並無委任關係，自無任意終止委任之可言，僅得依前揭公司法第323條第1項規定，由被上訴人股東會決議解任，附此說明。
九、從而，上訴人請求確認兩造間董事委任關係不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。