臺灣高等法院民事判決 97年度上字第960號上 訴 人 崇偉營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 郭錦茂律師被上訴人 甲○訴訟代理人 吳仲立律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國97年8 月22日臺灣士林地方法院97年度訴字第19號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。本件上訴人在原審起訴主張兩造就被上訴人所有坐落台北市○○區○○段四小段20、25、47及20-1地號土地（下稱系爭土地）之買賣契約不能履行乃因可歸責於被上訴人之事由所致，爰依民法第249條第3款規定及兩造於95年8 月17日簽立之定金協議書（下稱系爭協議書），訴請被上訴人加倍返還定金新台幣（下同）400 萬元本息。嗣於本院審理中復主張，若本院認系爭土地之買賣契約不能履行係不可歸責於兩造時，則依民法第249條第4款、第259條第1、2款、第179條規定，追加備位之訴，請求被上訴人返還定金200 萬元本息（見本院卷第27頁），核其追加請求之基礎事實與起訴請求之基礎事實同一，均係基於系爭土地之買賣契約及系爭協議書所衍生之權益關係，被上訴人雖不同意追加，然依前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人欲出賣系爭土地，乃委由訴外人丙○○仲介代尋買主，於95年8 月17日被上訴人經由丙○○陪同，至上訴人處洽談系爭土地之買賣事宜，因被上訴人未攜帶系爭土地之相關文件，兩造乃簽訂系爭協議書，約定：上訴人同意以1億900萬元購買系爭土地，被上訴人保證系爭土地產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，由其負責處理，並排除地上租賃契約，上訴人於簽訂系爭協議書時預付定金200萬元，正式合約於1個月內簽約，如因可歸責於上訴人之因素，被上訴人將不退還定金，期間如被上訴人再與他人交易，則應賠償定金3倍予上訴人。嗣95年9月上旬，上訴人多次委由丙○○轉送系爭土地之買賣合約書供被上訴人審閱，因被上訴人所有之系爭土地上設定有最高限額抵押權，並出租予第三人經營幼稚園，上訴人乃要求被上訴人應提出清償證明及地上物租賃契約等相關文件，惟被上訴人迄95年
9 月17日，均未提供上述相關文件，旋於同年月21日出國，避不見面，致兩造就系爭土地未能簽訂正式買賣合約。被上訴人並於96年2月6日將系爭土地出賣並移轉所有權給訴外人陳李桃。系爭土地之買賣係因可歸責於被上訴人未履行交付清償證明及地上物租賃契約書等文件之從給付義務，致不能簽訂正式合約，爰依民法第249條第3款規定，訴請被上訴人加倍返還定金400 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為追加之訴，主張：若本院認系爭土地之買賣契約無法履行係不可歸責於兩造時，則備位依民法第249條第4款、第259條第1、2款、第179條規定，請求被上訴人返還其所受領之200 萬元定金等語，其聲明為：
㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被上訴人應給付上訴人200 萬元，及自97年1月8日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造間確曾因系爭土地買賣事宜，於95年8月17日簽訂系爭協議書，被上訴人並收受上訴人交付之200萬元定金，依系爭協議書約定，正式合約須於定金協議書簽定後1 個月內簽署，如因可歸責於上訴人之因素，被上訴人將不退還定金。自系爭協議書簽訂後，被上訴人多次聯絡上訴人儘速備妥正式合約以便簽署，上訴人總是推託，且從未主動與被上訴人聯絡，直到95年9月11日，始派丙○○出示1份買方為成邦國際開發股份有限公司（下稱成邦公司）之「房地買賣契約書」，因該契約條款與當初協議之內容不符，甚至土地所有權移轉日期與尾款交付時間長達7 個月，有悖常情，被上訴人為保障自身權益，遂要求丙○○轉達反對以成邦公司名義簽訂買賣合約，請上訴人務必遵照系爭協議書約定，儘速提出買方為上訴人之合約書，俾1 個月內簽署正式合約。其後上訴人即再未提出任何書面合約，被上訴人乃於95年9 月14日以內湖郵局第4629號存證信函（下稱4629號存證信函）催告上訴人儘速出面簽訂正式合約，否則屆期即沒收200 萬元定金，然上訴人逾期仍未出面簽訂，被上訴人乃以95年9 月22日北門郵局第4635號存證信函（下稱4635號存證信函）通知上訴人，依系爭協議書約定沒收200 萬元定金並解除契約。上訴人指摘被上訴人拒不提供抵押債務明細及說明地上物出租情形，並非事實；況提供該等資料亦與簽訂正式合約無關。被上訴人僅須於正式買賣合約簽定後，依約將土地所有權清楚過戶至上訴人名下並排除租賃即可，並無先行提出餘額證明及租賃契約之義務。系爭土地之買賣契約未能履行，係因上訴人未依約在1 個月內出面簽訂正式買賣合約所致，乃係可歸責於上訴人之事由，被上訴人依系爭協議書約定沒收定金，於法有據，本件上訴人先位請求被上訴人加倍返還定金，備位請求被上訴人返還定金，均無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴及追加之訴則聲明上訴及追加之訴均駁回。
四、經查：兩造於95年8 月17日經由丙○○居間，簽訂系爭協議書，約定上訴人以1億900萬元購買系爭土地，上訴人於簽訂系爭協議書時給付200 萬元之定金，兩造並約定正式合約將於系爭協議書簽定後1 個月內簽署。如因可歸責於上訴人之因素未簽訂時，被上訴人不退還訂金，期間如因被上訴人再與他人交易則賠償訂金3 倍之賠償金；上訴人曾提出買方為成邦公司之房地買賣契約書予被上訴人，嗣被上訴人於95年9月14日以4629 號存證信函催告上訴人儘速簽訂正式買賣合約，上訴人於95年9月15日以西松郵局第3041 號存證信函答覆被上訴人謂尚未接獲任何所須之必要文件，請被上訴人儘速提供；被上訴人於95年9月22日以4635 號存證信函通知上訴人，解除兩造之買賣契約並沒收定金，上訴人於95年9 月25日以西松郵局第3155號存證信函，覆請被上訴人儘速提供簽約之必要文件等情，有系爭協議書、房地買賣契約書、上開存證信函、郵局收件回執等影本為證（見原審卷第10至14頁、第37至41頁、第62至63頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第27頁反面、第28頁），應堪信為真實。
五、上訴人主張系爭土地之買賣契約係因可歸責於被上訴人之事由，致未能履行，被上訴人應加倍返還定金，惟為被上訴人所否認，並持前詞置辯，是本件首應審酌者厥為：系爭土地之買賣契約是否因可歸責於被上訴人之事由，致未能履行？茲析述如下：
㈠按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立
，民法第345條第2項定有明文。次按不動產物權移轉之契約，雖以書立契據為必要之方式，而關於買賣不動產之債權契約，則本為不要式行為，若雙方就房屋之標的物及價金互相同意，即不能謂其買賣之債權契約尚未成立（最高法院20年上字第1207號判例意旨參照）。本件上訴人同意以1億900萬元買受被上訴人之系爭土地，被上訴人亦同意以上開價金出賣系爭土地予上訴人，兩造間關於系爭土地買賣之價金及標的已意思表示合致，系爭土地之買賣契約即為成立。
㈡又按民法第249條第3款規定契約因可歸責於受定金當事人之
事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之訂金。上訴人主張兩造簽訂系爭協議書後，因被上訴人就系爭土地上有設定最高限額抵押權，並出租給第三人經營幼稚園，上訴人乃要求被上訴人應提出清償證明及地上物租賃契約等相關文件，惟被上訴人迄至95年9 月17日，仍未能提供上述相關文件，旋於同年月21日出國，避不見面，致無法簽訂系爭土地正式買賣合約等語，為被上訴人否認。經查，兩造所簽訂系爭協議書，約定：「甲方（即上訴人）同意購買乙方（即被上訴人）所擁○○○區○○段○○段20、25、47及20-1地號土地，經雙方同意以總價新台幣壹億玖佰萬元成交，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，乙方負責處理，並排除地上租賃契約。甲方於簽定此協議書時預付訂金（應為定金之誤）貳佰萬元整，正式合約將於1 個月內簽約，如因歸責於甲方之因素，則乙方將不退還訂金，期間如乙方再與他人交易上述標的物則賠償訂金3 倍之賠償金給甲方」等語，可知兩造間並未約定於簽訂正式買賣合約時，被上訴人應提出清償證明及地上物租賃契約等相關文件。又證人丙○○在原審到庭證稱：「最後談成的價錢是1億零900萬元，當時甲○只有帶身分證沒有帶其他權狀等證件，所以先付200萬，約定1個月內簽正式的約，還要補提權狀及1、2、3胎餘額證明，由買方幫賣方清償，取得清償證明才能把抵押權全部塗銷，租約也要轉給買方…」；「（問：賣方要提出抵押權的餘額及租賃契約的時間點？）雙方要另外約時間，在簽約當時就應該把證件備齊，當時就應該要收2 成或3 成」等語（見原審卷第67頁、第69頁），依其證詞可見兩造對於被上訴人提出抵押權債權餘額證明及租賃契約之時間，未有明確約定，尚須另約時間，至於證人所述抵押權債權餘額證明及租賃契約，須於簽訂正式合約時備齊乙節，因證人丙○○亦同時證稱「當天沒有代書，我只是介紹人，沒有參與他們的討論」，可見其所述抵押權債權餘額證明及租賃契約，須於簽訂正式合約時備齊之詞，僅係證人丙○○自行猜測之詞，如兩造間確有該等約定，以上訴人本身即為營造工程公司，對不動產買賣相關事宜較常人熟稔，豈有不於系爭協議書上加以約定，以明責任之理，況觀諸上訴人於95年9月8日所提出以成邦公司為買方之房地買賣契約書，其上第3 條已載明上訴人於支付被上訴人須繳納之土地增值稅額款時，被上訴人應同時塗銷第2、3順位之抵押權；第6 條特約條款，則約定被上訴人應自訂約日起6 個月內排除地上物，如不能按期排除時，應給付自簽約日起，按月按所收款項2%計算之違約金並解除契約，益見被上訴人是否提出抵押權債權餘額證明及地上物租賃契約，對於兩造正式買賣合約之簽訂，不生影響，是被上訴人並無於簽訂正式合約前即提出該等文件之必要，上訴人主張因被上訴人未履行提出抵押權債權餘額證明及地上物租賃契約之從給付義務，方致正式買賣合約無法簽訂之情，委不足採。
㈢上訴人又主張其委由丙○○交付之房地買賣契約書，所記載
之買主成邦公司，為其關係企業，如被上訴人對於該契約買主之記載及付款條件有所不滿時，兩造可再溝通協商，不致於造成系爭土地之買賣契約目的不能達成，或不能履行之情形。經查，不同之公司具有不同之法人格，兩造簽訂之系爭協議書既約定買方為上訴人，自不及於上訴人以外之其他公司。故上訴人雖曾提出該房地買賣契約書，該提出亦未符合債之本旨，而不具有履行契約之效力，況被上訴人之子曾就此買方不符之問題告知丙○○，丙○○亦已轉告上訴人，業據證人丙○○於原審時證述在卷（見原審卷第67頁），上訴人自應依債之本旨另行提出書面合約。嗣被上訴人以4629號存證信函催告上訴人儘速出面簽訂正式買賣合約時，上訴人固曾以95年9月15日西松郵局第3041 號存證信函答覆，然其內容係要求被上訴人儘速提供債務證明及地上物租約，仍未具體提出兩造簽訂正式買賣合約之日期、地點及合約內容，迄95年9 月17日系爭協議書所約定期限屆至，均未曾再提出，故系爭土地不能簽訂正式買賣合約，自屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人於95年9月22日以4635 號存證信函通知上訴人解除契約並沒收定金，該證信函已於95年9 月25日送達，依兩造系爭協議書之約定，系爭土地之買賣契約業經被上訴人合法解除。雖上訴人復稱：系爭土地之買賣契約尚在有效存在期間，被上訴人於95年12月31日即將系爭土地出售予陳李桃，並於96年2月6日完成所有權移轉登記，方造成系爭土地買賣契約不能履行，惟為被上訴人所否認，經查，兩造間之買賣契約既經被上訴人於95年9 月25日合法解除，被上訴人於95年12月31日另行出售系爭土地，自屬有據。是系爭土地之買賣契約係因可歸責於上訴人之事由，致不能履行，應堪認定。
六、另按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同，法院自不得援用民法第252 條「違約金酌減」之規定，依職權酌減至相當之數額。本件兩造約定以1億900萬元購買系爭土地，上訴人於簽訂系爭協議書時交付200 萬元定金，其性質應屬違約定金，本院審酌該定金數額僅占全部價金之1.83%左右，且1億900萬元價金1年之法定利息即高達545 萬元，與社會一般不動產買賣常情相較，本件並無約定違約定金過高，亦無與當事人所受損害顯不成比例之情事。綜此，被上訴人依系爭協議書之約定沒收定金200 萬元，自無不合。
上訴人先位主張依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還定金，為無理由。其備位主張依民法第249條第4款、第259條第1、2款、第179條規定請求被上訴人返還該定金予上訴人，亦無理由。
七、綜上所述，本件系爭土地之買賣契約，係因可歸責於上訴人之事由，未能於約定期限內簽訂正式合約，致未能履行，被上訴人依約沒收該200 萬元定金，於法有據，上訴人主張依民法第249條第3款規定，請求被上訴人給付400 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息暨假執行之宣告，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加備位之訴，依民法第249條第4款、第259條第1、2款、第179條規定，請求被上訴人給付上訴人
200 萬元及自97年1月8日起之法定遲延利息，亦無理由，不應准許，亦應予以駁回；其就此部分所為假執行之聲請因失所依據，應併予駁回。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
民事第四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。