臺灣高等法院民事判決 97年度上字第962號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 余鐘柳律師被上訴人 戊○○訴訟代理人 詹翠華律師
陳雲惠律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國97年8月11日臺灣士林地方法院96年度訴字第1239號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國98年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾貳萬壹仟貳佰肆拾元，及自民國九十六年九月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實與理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人原依民法第226條規定請求被上訴人賠償損害，嗣於本院本於其向被上訴人買受之土地已給付不能之同一基礎事實，追加依民法第179條規定請求被上訴人返還已付價金，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款，自為法之所許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人原為坐落台北縣汐止市○○段○○○○號（下稱系爭574地號）及同段697地號（下稱系爭697地號）土地之共有人之一，應有部分皆為12分之1。上訴人為訴外人金記建設股份有限公司（下稱金記公司）之負責人。
系爭574及697地號土地，除被上訴人外，其餘共有人均與上訴人簽訂合建契約，上訴人基於建築房屋之整體考量，與被上訴人於85年12月11日簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），向被上訴人買受其土地所有權應有部分，約定總價為新台幣（下同）18,944,450元，分六期給付。嗣因汐止地區接連發生水災，系爭土地又靠近基隆河，在基隆河未整治前，沒有建商有意願投資興建房屋，預售屋推出銷售不佳，伊乃於88年10月20日再與被上訴人訂立協議書，將系爭697號土地部份暫停買賣，俟日後房屋預售轉好，再商議付款方法。94年7、8月間其餘合建地主見基隆河之堤防已興建完成，不忍土地長期閒置，且已覓得訴外人興益發建設企業股份有限公司（下稱興益發公司）願投資興建，雙方邀約至訴外人即地主己○○家商談合建後續問題，被上訴人當場表示對於交由興益發建設公司興建並無意見，只要上訴人付清尾款即可，上訴人便與其餘地主解除合建契約，同意將買賣權利及土地建造執照一併讓與興益發公司。然興益發公司與其他共有人談妥土地買賣後，被上訴人卻反悔不出售土地，伊陪同興益發公司副總經理丁○○以及另一位地主庚○○前往被上訴人之里長辦公室商量，要求被上訴人同意與上訴人解除契約，被上訴人卻表示，有人出價1500萬元要向其購買，若興益發公司願意以上開價錢購買，被上訴人才同意伊將買賣權利讓與興益發公司，由於697號土地，被上訴人僅占有
13.2坪，以1500萬元計價，顯屬蓄意刁難。興益發公司因而另依土地法第34條之1之規定，取得興建房屋之權利，由於系爭697地號土地之其他地主已同意依土地法第34條之1之方式設定地上權予興益發公司，則該土地縱賣予上訴人，上訴人亦不得興建房屋，被上訴人已罹於給付不能，當初購地建屋之目的無法達成，契約為無效，伊迭要求被上訴人返還價金，均無結果。嗣後被上訴人竟置雙方買賣契約仍有效存在之事實，於94年12月2日將系爭土地設定地上權予訴外人鄭秀慧，造成土地有瑕疵，再於94年12月14日以存證信函催告上訴人於七日內履約，經伊多次要求說明，被上訴人均置之不理，伊再於95年1月2日以存證信函要求被上訴人前來履約，被上訴人仍置之不理，並於95年3月24日將系爭697地號土地出售予第三人，致使兩造買賣成為給付不能。被上訴人於雙方買賣契約有效期間內，先將土地設定地上權予他人，並藉詞拒不辦理所有權移轉登記，再將土地出售他人，因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，應依民法第226條規定賠償伊之損害，返還預付價金2,121,240元，並應自95年3月24日將系爭697地號土地出售並移轉第三人之翌日起依法定利率計算利息。若被上訴人就給付不能無可歸責，依民法第266條第2項，伊亦得依不當得利關係請求返還已付價金。再退步言，若認被上訴人解除契約為合法，因訴外人鄭秀惠係以每坪56萬元之單價購買該地，而被上訴人當年以每坪536,670元出售予上訴人，足見被上訴人嗣後出售土地，並未遭受任何損害，被上訴人依買賣契約第6條約定沒收已付價金作為違約金，亦顯過高，請依民法第252條之規定酌減違約金，並將其餘金額依不當得利返還請求權判令被上訴人返還上訴人等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人2,121,240元，並自95年3月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請求宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人係金記公司負責人，兩造於85年12月11日簽訂不動產買賣契約，上訴人以18,944,450元購買伊土地應有部分。簽約後伊業將土地交付上訴人使用，並依上訴人要求，出具土地使用同意書供金記公司於上述2筆土地上申領建造執照。金記公司亦於87年間，於系爭574地號土地上取得87汐建字第837號建造執照並推出「仁愛綠多」建案，於系爭697地號土地上取得87汐建字第955號建造執照（下稱955號建照）在案。惟上訴人並未依約付款，僅給付前4期價金，第5期及第6期價金，皆遲未為給付。88年10月間，上訴人聲稱其資金調度有困難，要求寬延價款之給付，574地號土地之價款依原合約付款日期補貼利息至「仁愛綠多」完工結案止，而系爭697地號土地之價款則於上訴人就其上之建案推出銷售時再商議付款辦法。惟上訴人嗣僅付清574地號土地之買賣價金，雖上訴人之金記公司業於88年7月26日就系爭697地號土地之建造執照申報開工，並自89年7月起推出「黃金創世紀」建案進行銷售，上訴人卻違背協議，遲遲不與伊商議系爭697地號土地價金之後續付款辦法，屢經催促，均以財務困難藉故拖延，甚至避不見面。94年11月初，突然有仲介商要約欲購買伊系爭697地號土地應有部分，因當時兩造間之土地買賣契約尚有效存在，伊拒絕與他人為二重買賣。詎94年11月18日上訴人未經協商，突然提出其已先行簽名之文書，欲將系爭買賣契約書作廢，要伊無條件返還前所收受之價金，要求伊簽名，伊未予同意。94年11月底，伊突然接獲系爭697號土地共有人闕箴言等人之存證信函，表示已依土地法第34條之1規定書立申請建築執照之土地使用同意書，且一併同意設定地上權予訴外人鄭秀慧。94年12月2日汐止地政事務所通知系爭697地號土地業由訴外人鄭秀慧等人依土地法34條之1規定申辦地上權設定登記完竣。當時伊尚不知上訴人業已將955號建照出售其他建設公司並已與闕箴言等人解除合建契約，前述地上權之設定實係上訴人所參與設計。94年12月8日訴外人丁○○代理鄭秀慧向伊表示要購買系爭697地號土地應有部分，伊始知鄭秀慧已陸續收購其他共有人之應有部分。惟因兩造間土地買賣契約仍有效存在，伊未予同意。因丁○○揚言將依土地法34條之1規定強制移轉伊之土地持分，伊即於94年12月14日發函通知上訴人上情，並請上訴人於文到7日內履約，上訴人接獲前開催告函後，雖覆稱其已向汐止調解委員會申請調解，但事實上其已將955號建照轉賣他人，根本無意付清價款。嗣上訴人之調解申請書，亦僅請求伊返還已收之價款，對於剩餘價款之給付及土地產權過戶等與履約有關之事項，隻字未提，。嗣伊經查證又發現：⑴94年11月3日，鄭秀慧與系爭697地號土地之其他共有人闕箴言等人簽定土地買賣契約。⑵94年11月5日，上訴人與闕箴言等人解除697等地號土地之合建契約。⑶94年11月28日，闕箴言等15人依土地法34條之1規定，申請於697地號土地設定地上權予鄭秀慧。⑷94年12月2日，汐止地政事務所完成地上權登記。⑸94年12月16日，鄭秀慧將該地上權移轉予興益發公司，並辦妥地上權登記。⑹95年1月初，上訴人將955號建照之起造人由金記公司變更為興益發公司。⑺95年1月26日，闕箴言等人將其系爭697地號土地之持分移轉登記予訴外人蔡聰賓。⑻95年2月23日，蔡聰賓以存證信函通知伊其已經持有697地號土地12分之11，擬依土地法34條之1規定，將697地號土地全部出售予鄭秀慧。
⑼95年3月24日，蔡聰賓將697地號土地所有權全部移轉登記予鄭秀慧。⑽95年3月28日，興益發公司拋棄697地號土地之地上權。足證明上訴人早於94年11月初即已經著手毀約。上訴人既無意繼續履約，經伊催告仍未履行，伊乃於94年12月24日發函解除系爭697地號土地之買賣契約。上訴人事後才得知上訴人與金記公司因財務困難，無力出資興建「黃金創世紀」建案，欲將955號建照及合建或買受之土地售予其他建商，又想推卸違約責任自伊處取回已付價金，故先由鄭秀慧向系爭697地號土地其他共有人買受土地應有部分，再由金記公司於94年11月5日與土地其他共有人解除合建契約，因伊不同意出售土地予鄭秀慧，上訴人無法以伊違約不賣為由解除契約，遂由其他共有人依土地法第34條之1規定設定地上權予鄭秀慧，鄭秀慧再將地上權讓與興益發公司，金記公司亦將955號建照之起造人變更為興益發公司，使興益發公司可以合法取得於系爭697地號土地興建房屋之權利，其他共有人則將其土地應有部分移轉登記予蔡聰賓，再由蔡聰賓依土地法第34條之1規定，強制將伊之土地持分移轉予鄭秀慧，製造伊給付不能之假象，上訴人再要求伊返還已付價金，可見上訴人自94年11月起即無意履約買受伊之土地，伊依契約第6條規定解除契約，沒收上訴人已付價金作為違約金，合法有據，上訴人無權請求返還等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,121,240元及自95年3月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：
上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人原為坐落台北縣汐止市○○段○○○○號及同段697地號土地之共有人之一，應有部分皆為12分之1。上訴人為訴外人金記公司之負責人。系爭574及697地號土地，除被上訴人外，其餘共有人均已與上訴人簽訂合建契約。嗣上訴人於85年12月11日與被上訴人簽定買賣契約，以總價18,944,450元向被上訴人買受上開二筆土地應有部分，約定價金分6期給付，上訴人已依約給付第1期至第4期款，第5期款3,788,890元依約應於88年5月15日給付，第6期款9,472,360元應於89年1月31日給付。
２、金記公司於87年間於系爭574地號土地上取得87汐建字第837號建造執照，並推出「仁愛綠多」建案，於系爭697地號土地上取得87汐建字第955號建造執照，並於89年7月推出「黃金創世紀」建案。
３、88年10月20日兩造協議將二筆土地之價款分開計算，574地號土地價金為11,873,140元，系爭697地號土地價金為7,071,310元，其中697地號土地已付第1期至第4期價金合計2,121,240元；574地號土地第1期至第4期及88年9月28日給付之20萬元，已付價金合計3,761,960元。雙方並合意574地號土地未付之第5期及第6期款由上訴人依原合約付款日期以月息1分計算補貼利息至仁愛綠多完工結案止。697地號第5期款由上訴人補貼88年5月15日至88年10月15日以月息1分計算之利息，其餘未付款於上訴人建案推出銷售時再商議付款辦法。嗣上訴人已付清574地號土地之全部價金。
４、訴外人鄭秀慧於94年11月3日與系爭697地號土地之其他共有人闕箴言等人簽定土地買賣契約。上訴人則於94年11月5日與闕箴言等人解除697等地號土地之合建契約。並於94年11月18日提出買賣契約作廢文書要求被上訴人簽字，為被上訴人所拒。
５、94年11月28日闕箴言等人依土地法34條之1規定，申請於697地號土地設定地上權予訴外人鄭秀慧，並於94年12 月2日完成地上權登記。被上訴人則於94年12月5日及94年12月10日分別致函闕箴言等人表示不同設定地上權，及向汐止地政事務所聲明異議，又於94年12月14日以存證信函告知上訴人上情，並催告上訴人於7日內履約。
６、上訴人於94年12月21日向台北縣汐止市調解委員會聲請調解，請求償還已付價款。被上訴人則於94年12月24日以存證信函向上訴人解除697號土地之買賣契約。
７、訴外人鄭秀慧於94年12月16日將地上權移轉登記予訴外人興益發公司，上訴人亦於95年1月初將於系爭697地號土地所取得87汐建字第955號建造執照之起造人由金記公司變更為訴外人興益發公司。闕箴言等人則於95年1月26日將其系爭697地號土地應有部分移轉登記予訴外人蔡聰賓，即興益發公司受讓955號建造執照後，該建築工程承造人齊裕營造公司董事。
８、95年2月23日蔡聰賓以存證信函通知被上訴人其已持有系爭697號土地應有部分12分之11，擬依土地法第34條之1規定，將697號土地全部出售予鄭秀慧。嗣並於95年3月24日將697地號土地所有權全部移轉登記予鄭秀慧。興益發公司則於95年3月28日拋棄697地號土地上之地上權。
（二）爭點：
１、系爭697地號土地何時被上訴人成為給付不能？
２、兩造關於697地號土地買賣契約是否業經被上訴人合法解除？
３、上訴人可否依民法第226條、第179條規定，請求上訴人返還已付價金？
４、被上訴人可否依契約第6條約定沒收上訴人已付價金？
兩造約定之違約金是否過高？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）系爭697號土地何時被上訴人成為給付不能？
１、按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言。如給付並非不能，僅給付之內容不符債務本旨，則屬不完全給付，而非給付不能（最高法院22年上字第3180號判例、83年台上字第2265號判決旨意參照）。
２、查訴外人鄭秀慧等16人於94年11月28日，依土地法第34條之1規定，聲請於系爭697地號土地設定地上權，並於94年12月2日完成設定登記，固有土地登記申請書、台北縣汐止地政事務所97年12月1日北縣汐地登字第0940013839號函，及系爭697號土地異動索引在卷可稽（見原審卷第59至66頁、第36頁、第87頁）。惟本件上訴人向被上訴人買受者為系爭697地號土地所有權應有部分，有土地買賣契約書在卷可稽（見原審卷第26頁），是被上訴人依兩造間之土地買賣契約書所負者為移轉系爭697地號土地所有權應有部分予上訴人之義務，被上訴人所有系爭697地號土地應有部分雖經其他共有人依土地法第34條之1之規定設定地上權予訴外人鄭秀慧，惟被上訴人仍非不能履行移轉其系爭土地所有權應有部分予上訴人之給付義務，縱其土地所有權應有部分應經人設定地上權，其所有權之權能受有限制，亦僅係其給付內容與債務之本旨是否相符，應否構成不完全給付之問題，尚難認被上訴人依土地買賣契約移轉系爭土地所有權應有部分之給付義務，已陷於給付不能。
３、上訴人雖主張被上訴人已將土地設定地上權予他人，縱將土地所有權移轉予上訴人，上訴人亦不得興建房屋，當初購地建屋之目的無法達成，被上訴人已罹於給付不能云云，惟查上訴人早於系爭土地經訴外人鄭秀慧設定地上權之前，即於94年11月15日與系爭土地其他共有人解除合建契約，有解除合建契約書在卷足稽（見原審卷第57至58頁），顯見上訴人本已無意於系爭土地上興建房屋。況上訴人於94年7、8月間起即因紅龍房屋仲介公司總經理甲○○之仲介，欲將系爭土地開發案轉讓與訴外人興益發公司，而與被上訴人洽商解約，地上權人鄭秀慧係興益發公司的人等情，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第53頁背面、第54至55頁），而鄭秀慧於94年12月2日完成地上權登記後，旋於同年月16日將地上權移轉予興益發公司，有系爭697地號土地異動索引在卷可稽（見原審卷第87頁），上訴人亦將台北縣政府工務局所核發關於系爭697地號土地之87建字第955號建造執照之起造人變更為興益發公司，亦有建照基本資料查詢在卷足憑（見原審卷第67至70頁），難認興益發公司及鄭秀慧等人以迂迴方式，使承接上訴人建造執照之興益發公司，取得開發使用被上訴人所有系爭697地號土地應有部分之權利之過程，與上訴人全無關涉，上訴人主張被上訴人所有系爭697地號土地，因被他人設定地上權，其購地建屋之目的無法達成，被上訴人已罹於給付不能云云，並無足採。
４、查訴外人即土地共有人蔡聰賓嗣將系爭697地號土地所有權全部，連同被上訴人之所有權應有部分，依土地法第34條之1規定，出售予訴外人鄭秀慧，並於95年3月24日完成所有權移轉登記，有訴外人蔡聰賓94年12月24日台北逸仙郵局第0262號存證信函及土地異動索引在卷足憑（見原審卷第71至73頁、第92頁）。被上訴人就系爭697地號土地之所有權應有部分，既經訴外人蔡聰賓依土地法第34條之
1 出售予訴外人鄭秀慧，則被上訴人依土地買賣契約移轉系爭土地之給付義務，於訴外人鄭秀慧於95年3月24日完成所有權移轉登記取得所有權時起，即已陷於給付不能。
（二）兩造關於697號土地買賣契約是否業經被上訴人合法解除？
１、查兩造於88年10月20日簽立協議書將系爭697地號土地與674地號土地之價金分開計算，系爭697地號土地價金為7,071,310元，上訴人已付之第1期至第4期價金合計2,121,240元。兩造協議系爭697地號第5期價款由上訴人補貼88年5月15日至88年10月15日以月息1分計算之利息，所餘第5期及第6期款約定於上訴人建案推出銷售時再商議付款辦法，有協議書在卷可稽（見原審卷第30頁）。又上訴人嗣已於系爭697地號土地上取得87汐建字第955號建造執照，並於89年7月推出「黃金創世紀」建案，此亦有台北縣政府工務局87建字第955號建造執照、預售工地行情及租售報導在卷足憑（見原審卷第27頁、第31、本院卷第101至104頁），是依協議書之約定，上訴人於89年7月間即應與被上訴人協議系爭697地號土地餘款之給付方式。
２、被上訴人主張其多次催促，上訴人均以財務困難為由藉故拖延之事實，雖未據提出相關資料佐證，惟上訴人就被上訴人此部分之主張並未爭執，且陳稱曾於94年7、8月間因訴外人甲○○之仲介，前往被上訴人處協商後續問題，被上訴人表示只要上訴人依約付清買賣價金，則由何家建設公司興建，被上訴人均無意見，兩造於94年11月18日為最後一次協商（見本院卷第54頁、第75頁背面），可認被上訴人已有催告上訴人依協議書商議並給付系爭697地號土地所餘價款，依民法第229條第2項規定，應認上訴人給付已有遲延。
３、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。本件被上訴人於上訴人遲延後，再於94年12月14日以汐止龍安郵局第853號存證信函催告上訴人於7日內履約，有該存證信函在卷可稽（見原審卷第40至41頁），上訴人逾期未履行，被上訴人已於94年12月24日以汐止郵局第62589號存證信函，依民法第254條規定，解除系爭697地號土地之買賣契約，有該存證信函在卷足憑（見原審卷第74頁），則被上訴人抗辯兩造間就系爭697地號土地之買賣契約，業經其合法解除，應為可取。
４、上訴人雖主張於訴外人鄭秀慧於系爭697地號土地設定地上權前，曾與被上訴人協議，被上訴人雖表示只要上訴人依約付清買賣價金，即配合辦理土地所有權移轉登記，但上訴人要付尾款被上訴人不接受，伊無給付遲延，被上訴人解除契約不合法云云，惟為被上訴人所否認。查兩造間為土地買賣契約關係，被上訴人出售土地之目的，即在獲取價金，在土地已交付上訴人占有使用之情形下，上訴人主張被上訴人拒收價金尾款，核與常情不符。而上訴人主張兩造協商時被上訴人拒收尾款之情形為「「被上訴人表示不願收興益發公司的錢，我們告知他興益發給我們，我們轉給他，他也不收」（見本院卷第75頁背面），惟兩造協商時在場之證人即於興益發公司任職之乙○○已證稱興益發公司是要向被上訴人買土地，並未曾想幫上訴人解決與被上訴人之糾紛，也不清楚二造間之糾紛，興益發公司人員去找被上訴人時，已向上訴人購買建造執照，錢應該已經付了等語（見本院卷第97頁）。兩造協商時在場之另位證人即興益發公司投資成立之興富發公司人員丁○○，亦證稱只知道兩造之間有一些合約糾紛，但要如何解決、兩造如何談的，伊不清楚。興益發公司有跟上訴人買建照，按合約付款，沒有額外再付，不清楚上訴人有無提到要付原尾款給被上訴人等語（見本院卷第96頁），興益發公司相關人員既稱不知兩造間糾紛之情形，亦不記得上訴人有無提到要付尾款予被上訴人，興益發公司只付購買建照之款項予上訴人，並無額外付款等語，顯然兩造協商時，上訴人並無建議由興益發公司代付尾款，或由興益發公司給付上訴人再由上訴人付予被上訴人，而無上訴人所稱「被上訴人表示不願收興益發公司的錢，我們告知他興益發給我們，我們轉給他，他也不收」之情形，否則興益發公司人員對於事關興益發公司之事項，應非全無記憶。上訴人主張被上訴人拒收尾款，其無給付遲延，被上訴人解除契約不合法云云，並無足取。而兩造協商時在場之興益發公司相關人員既已證稱不清楚兩造之紛爭，則上訴人聲請傳喚證人李梅紅欲證明兩造協商時，有「被上訴人表示不願收興益發公司的錢，我們告知他興益發給我們，我們轉給他，他也不收」之情形，已核無必要，併此敘明。
（三）上訴人可否依民法第226條、第179條規定，請求上訴人返還已付價金？兩造間就系爭697地號土地之不動產買賣契約，既經被上訴人於94年12月24日以台北逸仙郵局第0262號存證信函合法解除，兩造間已無契約關係存在，則上訴人於被上訴人解除契約後，再以被上訴人依兩造間之買賣契約已因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，主張被上訴人應依民法第226條規定賠償其損害返還已付價金，及以兩造間之買賣契約已因不可歸責於被上訴人之事由致給付不能，主張依民法第266條第2項規定其得依不當得利法律關係，請求被上訴人返還已付價金，即無足取。
（四）被上訴人可否依契約第6條約定沒收上訴人已付價金？兩造約定之違約金是否過高？
１、兩造不動產買賣契約第6條約定「本約簽定後，……如甲方（即上訴人）不買或未按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（即被上訴人）無條件沒收，抵作違約金……」，有不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷第26頁），本件上訴人未依兩造協議於系爭697地號土地推出建案時，與被上訴人協議給付尾款，經催告仍不為履行，已如前述，上訴人既未依約履行付款義務，則被上訴人主張其得依契約第6條約定沒收上訴人已付價金，尚非無據。
２、惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。本件兩造約定系爭697地號土地價金為7,071,310元，上訴人已給付2,121,240元，約為全部價金之三成，為兩造所不爭，並有兩造協議書在卷可稽（見原審卷一第30頁）。被上訴人雖主張上訴人遲付尾款4,950,071元，長達5、6年，以協議書約定上訴人補貼利息之利率即年息12%計算，其受有利息損害已逾300萬元，約定之以已付價金作為違約金並無過高云云。惟查兩造協議書雖就協議前已屆期之系爭697地號土地之價金尾款自88年5月15日至88年10月15日期間，以年息12%補貼利息予被上訴人，但於88年10月16日以後即無上訴人應付利息之約定，被上訴人主張以年息12%計算其損害，尚屬無據。而兩造簽約後，系爭土地所在之汐止地區即因接連發生水災，房地無人問津，土地利用價值不高，上訴人更因無力開發而將於系爭土地興建房屋之權利讓與他人，參諸近年國內整體經濟環境不佳，銀行利率持續走貶，被上訴人未能如期取得價金尾款之損害，應與法定利率相去不遠，而不致高達買賣價金之三成。再參以系爭697地號土地面積為523平方公尺，上訴人以7,071,310元之價格購買被上訴人應有部分1/12，每平方公尺價格計為162,260元（7,071,310÷ (523÷12)=162,260），相當於每坪536,398元（16,260÷0.3025=536,398），而嗣訴外人鄭秀慧係以每坪56萬元購買系爭697地號土地，有其與系爭土地其他共有人之不動產買賣契約書在卷足憑（見原審卷第45頁），每坪單價高於被上訴人售予上訴人之價格23,602元，以被上訴人應有部分1/12換算土地面積計算，被上訴人嗣售予鄭秀慧，尚可獲得高於售予上訴人之價格約311,074元（523÷12x0.3025=
13.18，23,602x13.18 =311,074），本院審酌社會經濟狀況、尾款金額、上訴人原應於89年7月間與被上訴人協商給付尾款，及當事人所受損害等一切情狀，認兩造契約約定以上訴人已付之價金全部作為違約金，實屬過高，應酌減為120萬元為適當。查上訴人已付價金總額為2,121,240元，為兩造所不爭，扣除上訴人應付之違約金120萬元後，所餘921,240元，上訴人之給付已無法律上之原因，上訴人自得依不當得利法律關係請求返還。
３、又按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又當事人兩造於期日到場而調解不成立者，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論。但他造聲請延展期日者，應許可之。前項情形，視為調解之聲請人自聲請時已經起訴。民法第231條第1項、第233條第1項、民事訴訟法第419條第1、2項定有明文。本件上訴人於原審法院聲請調解，因調解不成立請求進行訴訟程序，依民事訴訟法第419條第1項、第2項規定，應認上訴人於聲請調解時已經起訴，準此，上訴人僅得請求被上訴人給付自調解聲請狀繕本送達被上訴人翌日，即96年9月22日起依法定利率計算之遲延利息，上訴人主張被上訴人應自95年3月24日系爭697地號土地移轉第三人之翌日起計付遲延利息，並無足取。
七、綜上所述，上訴人主張兩造約定之違約金過高，應予酌減，被上訴人應依不當得利之法律關係，返還921,240元及自調解聲請狀繕本送達翌日，即96年9月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件所命給付未逾150萬元，於本院判決後即告確定，上訴人請求宣告假執行，核無必要。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
書記官 蕭麗珍