臺灣高等法院民事判決 97年度上字第978號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳欣佑律師被 上 訴人 甲○○○訴訟代理人 陳威男律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國97年7月22日臺灣桃園地方法院96年度訴字第79號第一審判決提起上訴，本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項確認抵押權擔保債權不存在之訴及該訴訟費用部分，均廢棄。
確認兩造如原判決附表一所示房地所設定本金最高限額抵押權其擔保債權超過新台幣參佰伍拾萬柒仟零壹拾參元本息部分之債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔二十分之十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國88年間向訴外人胡君凌即被上訴人之女借款新台幣（下同）240萬元，旋胡君凌將該筆借款債權讓與被上訴人。伊且將所有如原判決附表一所示房地設定本金最高限額抵押權780萬元予被上訴人以供擔保（下稱系爭抵押權），兩造並於89年10月25日簽立分期清償協議書，約定按月分期清償，每期匯款169,730元至胡君凌設於中國農民銀行中壢分行之帳戶，伊並按月開立面額169,730元之本票交付被上訴人以為擔保，俟伊每期清償後，被上訴人按月返還同額之本票，伊已清償27期共計清償4,582,710元。另伊於89年5月25日交付訴外人陳達賢簽發面額72萬元之支票1紙予被上訴人兌現；同年10月25日及93年4月30日各還款20萬元；94年7月15日還款2萬元，同年11月29日再還款6萬元，再加計其他還款金額，總計已清償借款金額達6,082,710元，連同伊陸續交付發票日自88年12月20日至89年5月25日間之支票共25紙供被上訴人兌現合計301萬元，總計共清償9,092,710元。惟被上訴人仍以伊未依約清償借款本息為由，聲請原法院核發90年促字第7350號支付命令（下稱系爭90年度支付命令），如以系爭90年度支付命令於同年3月23日送達時為基準點，伊於送達日之同年3月23日、同年4月30日、同年5月18日、同年6月18日各清償169,730元，同年11月24日清償17萬元，93年4月30日清償20萬元，94年7月15日清償2萬元，同年11月29日清償6萬元，合計上訴人於系爭支付命令送達後清償總額為1,128,920元，足證系爭抵押權所擔保之債權金額僅剩3,437,283元，已逾兩造間借款金額240萬元；縱尚存有借款關係，上訴人亦主張以上開清償金額抵銷被上訴人之借款債權，經抵銷後兩造已無任何借款。詎被上訴人竟聲請原法院准許拍賣抵押物，實已侵害伊之財產權等語，爰依法提起確認債權不存在之訴，求為確認兩造就系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決。（原判決確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權超過本金3,677,013元及其利息部分之債權不存在；而駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服）。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權於本金3,677,013元及其利息部分之債權不存在。
二、被上訴人則以：兩造間之借款總額為590萬元，非僅受讓之240萬元，上訴人於系爭90年度支付命令核發時尚欠伊4,566,203元，該支付命令確定前清償之總金額僅為3,910,840元；該支付命令確定後清償之金額為889,190元，上訴人並未全數清償兩造間之借款本金，遑論清償利息或遲延利息。系爭抵押權係擔保已發生及將來可能發生之債權而設，而兩造間尚有未受償之擔保債權，其利息或遲延利息仍持續累積，上訴人請求確認系爭最高限額780萬元抵押債權不存在，顯無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人於88年5月21日將系爭房地設定最高限額抵押650萬元予被上訴人，由訴外人陳君城為債務人，上訴人為連帶債務人兼義務人，抵押權存續期間為不定期。上訴人與陳君城並共同簽發，發票日均為88年5月21日、面額分別為500萬元及90萬元之本票2紙交被上訴人收執（見本院卷第73、74頁，即拍賣卷所附之本票），同年8月間將系爭抵押權變更登記為本金最高限額780萬元，其餘約定登記事項均未變更，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第164-165頁，第225-233頁）。
上訴人雖主張系爭抵押權所擔保之債權已清償，然此為被上訴人所否認，則債權已清償之事實，自應由上訴人負舉證之責。
四、上訴人固不否認於抵押權設定前向胡君凌借款240萬元，胡君凌已將此筆借款債權讓與被上訴人之事實，但否認系爭抵押權設定時另向被上訴人借款350萬元；並以被上訴人並未交付付款人中國農民銀行中壢分行、票號FAZ0000000，面額150萬元，付款人臺灣銀行中壢分行、票號BE0000000，面額200萬元之記名支票2紙，上訴人亦未提領該2紙支票等語，執詞爭執。惟查上訴人與其配偶陳君城於系爭抵押權設定當天具名簽收上開面額分別為200萬元、150萬元支票之事實，業據證人陳君城於原審證述明確（見原審卷㈠第325頁）；且有上訴人及陳君城簽收上開支票之簽收字據在卷為憑（即於上開支票之正面影本簽名，見原審卷㈠第122頁、第338頁），證人之證言與書證互核相符，其證言自堪採信；且經原審函請渣打銀行內壢分行查覆：上開150萬元支票，其提示人為莊傳亮；上開200萬元支票，其提示人為蔡甲上，有該銀行函在卷可稽（見原審卷㈡第65頁）；並經證人蔡承展（原名蔡甲上）原審證稱：上開200萬元支票係莊傳亮交付予伊，伊軋入其戶頭兌現；伊與莊傳亮合夥開建設公司；莊傳亮係上訴人與陳君城之朋友等語甚為明確（見原審卷㈡第98頁），足見其取得票據其來有自，非得僅因證人陳君城同時證稱：時間太久，不清楚此票據目前何在，但此票據未入上訴人銀行帳戶等語，即逕謂被上訴人未交付借款350萬元即上開支票予上訴人，是上訴人於系爭抵押權設定前後共計借款590萬元之事實，應堪認定，上訴人主張伊僅向被上訴人借款240萬元云云，顯與事實不符，殊無足採。
五、按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物者而確定。96年9月28日修正施行之民法物權編第881條之12第1項第5款規定甚明；又最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，同法第881條之5亦有明文。此等修正規定，依民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前之最高限額抵押權，亦得溯及適用。經查，本件最高限額抵押權所擔保之原債權，並未約定確定之期日；被上訴人於95年8月21日聲請原法院裁定拍賣系爭房地，而原法院係於同年9月12日裁定准予拍賣抵押物，業據原審依職權調取上開拍賣卷證查核無訛（見原審卷㈠第14頁），揆諸上揭規定，系爭抵押權所擔保之原債權於95年8月21日被上訴人聲請拍賣抵押物時再加計15日，即告確定。又依系爭抵押權設定契約書之利息及遲延利息欄、違約金欄雖分別記載：「依照各個債務契約所約定」等語，（見原審卷㈠第17頁至23頁；第225頁至230頁），然被上訴人並無證據證明兩造有違約金之約定；系爭90年度支付命令亦僅一併請求自該支付命令送達之翌日起算至清償日止5%之法定遲延利息，是系爭抵押權於確定時，其所擔保範圍應以系爭90年度支付命令所確認之本金金額4,566,203元（尚應扣除上訴人清償之金額，下詳）及自該支付命令送達之翌日起算至清償日止之法定遲延利息為範圍，應無疑義。
六、次按確定之支付命令與確定判決有同一效力。被上訴人主張上訴人尚欠伊借款4,566,203元聲請原法院於90年2月23日核發系爭90年度促字第7350號支付命令，該裁定於90年3月23日送達上訴人，並於同年4月25日確定，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第143-144頁、第157頁）。上訴人固不得以上訴之方法，請求上級法院將該判決廢棄與變更之效力，不得就該法律關係更行起訴，亦不得於其他訴訟為與確定支付命令相反之主張。惟上訴人僅於90年3月23日收受支付命令時對支付命令內載金額無爭議，然支付命令自收受送達起至支付命令確定日止，尚有異議期間，此期間，其實體法上債權債務關係若有因法定或約定清償或其他消滅原因而變動，自難謂不得以支付命令收受送達時作為支付命令上載確定金額之基準時。查兩造於89年10月25日簽立分期清償協議書，第1條約定上訴人應自89年11月18日起迄93年4月18日止，分期按月償還169,730元（每期匯款至胡君凌銀行帳戶）；第3條約定被上訴人於此期間內向法院聲請支付命令，上訴人不得異議，有分期清償協議書為憑（見原審卷㈠第278至280頁）；依此約定上訴人不得對支付命令異議，卻仍須逐期償還期款，支付命令異議期間上訴人所為清償於實體法上既屬有效，上訴人主張以支付命令收受送達時作為支付命令上載確定金額之基準時，應屬符合該協議書旨趣而為可採。而上訴人於收受支付命令後之90年3月26日曾償還期款169,730元之事實，為兩造所不爭（見原審卷㈠第197頁，見原審卷㈡第51頁），是該筆期款自應列入支付命令確定後所為清償範圍。又支付命令收受送達前，無論有無清償，兩造均不得再為與確定支付命令相反之主張，是上訴人主張其於90年3月23日支付命令送達（基準時）前已清償若干，均無論究之必要。至上訴人主張其於支付命令確定後已清償如原判決附表二計10筆，被上訴人就該表編號第1、3、5、7、8、9、10筆等7筆共計889,190元已為清償之事實，並不爭執。惟否認該表編號第2、4、6等3筆清償之事實；經核該表編號第2、6等2筆乃同表編號第3、7等2筆之重複列載，自應剔除。而該表編號第4號者，依上訴人主張係於90年6月18日將169,730元金額匯至胡君凌設於原中國農民銀行中之帳戶云云，惟經原審向合作金庫壢新分行（承受原中國農民銀行中壢分行之業務）調取胡君凌設於該行之帳戶及所檢附自88年5月1日至90年7月31日間之交易往來明細表，經核對結果該帳戶於90年6月18日並無169,730元金額之匯款，有該分行函附之交易往來明細表在卷可稽（見原審卷㈠第242-251頁），是上訴人主張該表編號第4號已清償之事實，即難採信。又該表編號第7號即90年11月24日所清償金額為17萬元有字據為憑（見原審卷㈠第290頁），該表僅列169,730元應屬誤載，連同支付命令送達後之90年3月26日所償還169,730元期款，合計系爭90年度支付命令送達（基準時）後已清償之金額為1,059,190元無訛。【889,190元＋（170,000－169,730）元＋169,730元＝1,059,190元】
七、上訴人已還款金額1,059,190元，顯然不足以清償全部債務，惟就抵充方式，兩造均同意：以（系爭90年度支付命令所確認之金額即4,566,203元）扣除（上訴人全部清償金額），即為系爭抵押權所擔保之剩餘債權；（見原審卷㈠第140至142頁、第153頁至154頁被告答辯狀；第196頁至197頁原告補充理由㈣狀），足徵兩造均同意以此一抵充方式據以核算系爭抵押權所擔保剩餘之債權本金及其利息至明。此項約定抵充方式，雖法無明文，但依契約自由原則，應為法所不禁。依此抵充方式核計，系爭抵押權於（上開基準時）確定時，其所餘擔保之債額本金額應為3,507,013元【計算式：
4,566,203元－1,059,190元=3,507,013元】。其所餘借款本金債權之利息，仍應依系爭90年度支付命令所載，即自該支付命令送達之翌日起算至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。至上訴人逾此部分之請求，尚無所據，不應准許。
八、上訴人另以：伊自88年6月18日至90年後已清償5,781,490元，已超出240萬元（原法院88年促字第15484號支付命令金額）達3,381,490元，此部分被上訴人並無受領權，依法應返還，伊得以此債權與被上訴人系爭90年度支付命令所確認之債權金額即4,566,203元抵銷云云。惟胡君凌將240萬元借款債權讓與被上訴人之事實，為兩造所不爭，且兩造嗣因原法院89年執字第2167號假扣押執行事件，於89年10月25日訴外和解簽立分期清償協議書，約定自89年11月18日起迄93年4月18日止，按月分42期清償，每期匯款169,730元至胡君凌設於中國農民銀行中壢分行之帳戶，有上訴人提出分期清償協議書可考（見原審卷㈠第278至280頁），雙方並約定被上訴人得向法院聲請支付命令；被上訴人果依約於90年間聲請原法院核發系爭90年度支付命令，顯見雙方簽立分期清償協議書時，已就借款債權債務核算，難謂上訴人尚有何溢付清償款，亦難謂被上訴人依分期清償協議書或確定支付命令無受領權，況系爭90年度支付命令既已確定，兩造不得再為與確定支付命令相反之主張，已如前述，上訴人執以抵銷抗辯，殊嫌無據。
九、綜上所述，上訴人請求確認兩造間就系爭房地之系爭抵押權確定後所擔保剩餘債權超過3,507,013元及自該支付命令送達之翌日起算至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息債權不存在，核屬正當有據，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。原判決就系爭抵押權所擔保債權本息逾此部分（即3,677,013元-3,507,013元本息部分）所為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄改判，非無理由，應由本院改判如主文所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。