臺灣高等法院民事判決 97年度上字第996號上 訴 人 東光育樂股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 郭嵩山律師
郭玉健律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 唐琪瑤律師複 代理人 潘秀華律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年9月30日臺灣新竹地方法院96年度訴字第583號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣叁仟貳佰伍拾伍萬伍仟肆佰元，及自民國九十九年三月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第一項於上訴人供擔保新台幣壹仟零捌拾伍萬壹仟捌佰元後得假執行，但被上訴人如以新台幣叁仟貳佰伍拾伍萬伍仟肆佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。次按債務人之不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依土地登記規則第129條規定（修正前為第128條），登記機關既應停止與其權利有關之新登記，就債務人言，在查封撤銷前，就其所有土地即喪失處分之權能，處於給付不能之狀態（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈡、88年度台上字第880號裁判要旨參照）。查上訴人於原審經變更及追加聲明後（見原審卷第3、164、263頁），係主張兩造間就如附表一、二所示土地（下稱附表一、二土地，合稱系爭土地）有借名登記之法律關係，其已終止借名登記契約，類推適用委任之規定，依借名登記契約終止後所生之返還請求權，求為判命被上訴人應將附表一土地所有權移轉登記予上訴人，被上訴人應於法令准許私法人承受耕地之同時，將附表二土地所有權移轉登記予上訴人。經原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴，先位之訴除求為廢棄原判決外，其餘均同原審之主張及聲明（見本院卷第1宗第86頁），備位之訴係主張倘本院仍認借名登記契約無效，則追加依民法第113條、第179條及第184條規定，求為判命被上訴人應就系爭土地於民國84年10月6日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記辦理塗銷（見本院卷第1宗第86頁）。迨於98年11月10日，上訴人當庭撤回備位聲明部分（見本院卷第2宗第119頁正面）。嗣被上訴人之債權人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）於97年12月10日向原法院聲請供擔保，對被上訴人及訴外人全廣工程有限公司、葉明祀（即被上訴人之子）之財產在598,998元之範圍內為假扣押，經原法院於97年12月11日以97年度裁全字第1836號裁定准許在案，台灣中小企銀並於97年12月18日據以對被上訴人名下系爭土地聲請強制執行，原法院即以97年12月19日新院雲97執全武字第984號函通知新竹縣竹東地政事務所辦理查封登記，有土地登記謄本（見本院卷第2宗第267至316頁）、假扣押卷影本可稽，復為兩造所不爭執，應堪信實。而系爭土地自97年12月19日經查封時起，迄99年5月18日本件言詞辯論終結時，仍未塗銷或撤銷查封登記，依前揭說明，被上訴人就系爭土地即喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，自難認上訴人有請求被上訴人為所有權移轉登記之權利。準此，上訴人於99年3月9日具狀以原請求因被上訴人已陷於給付不能之狀態，爰為訴之變更，除變更訴訟標的法律關係為民法第226條第1項，並變更聲明請求判命被上訴人應給付其新台幣（下同）32,555,400元，與自變更聲明狀繕本送達翌日即99年3月13日起算之法定利息（見本院卷第2宗第333、335頁），合於首揭說明，自無庸經被上訴人之同意，即得為之。
二、按當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，本質上仍屬訴之變更；且在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因視為撤回而終結，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號、65年台上字第2183號判例參照）。本件既經上訴人於本院為訴之變更合法，依上開說明，原訴即視為撤回而終結，本院已無庸再就原訴加以審判，自無廢棄原判決可言，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊公司之法定代理人乙○○為尚在籌備中伊公司購買籌設之「寶山高爾夫球場」使用土地，於77年5月12日與訴外人即仲介甲○○簽訂不動產買賣契約書（下稱第1份契約），由甲○○負責將上開土地買齊過戶予伊，惟上開土地之地主未辦妥繼承登記，致無法繼續履行第1份契約，嗣該等地主辦妥繼承登記後，伊始另與該等地主簽約，關於系爭土地部分，伊先後於82年10月12日、84年1月6日與訴外人即地主盧五妹、盧維南分別簽訂「土地及地上物買賣契約書」（以下依序簡稱第3、4份契約），並約定伊得指定土地之登記名義人，伊乃與被上訴人約定將系爭土地借名登記在其名下，系爭土地則始終由「寶山高爾夫球場」使用。而兩造間之借名登記契約僅有約定以被上訴人為系爭土地登記名義人之債權行為，而無物權行為，自與刪除前土地法第30條第1項前段之規定無涉。況第3、4份契約第6條約定登記名義人由伊指定，且將系爭土地所有權移轉登記予有自耕能力之被上訴人，則系爭土地所有權移轉之物權行並未違反刪除前土地法第30條之規定，仍屬有效。又伊業以起訴狀繕本之送達為終止兩造間借名登記契約之意思表示，並類推適用關於委任之相關規定，自得請求被上訴人將附表一土地所有權移轉登記予伊，及於法令准許私法人承受耕地之同時，將附表二土地所有權移轉予伊。惟系爭土地嗣因可歸責於被上訴人之事由，遭台灣中小企銀聲請查封，致陷於給付不能之狀態，被上訴人自應負債務不履行損害賠償之責，其損害額即以系爭土地之公告現值計算，合計32,555,400元等語。爰變更依民法第226條第1項規定，求為判命被上訴人應如數給付，及加付自變更聲明狀繕本送達翌日起算之法定利息，並願供擔保准為假執行。
二、被上訴人則以：第1份契約雖係由乙○○與甲○○於77年5月12日簽訂，但上訴人係在其後之77年11月7日始經核准設立，復無任何文字足資表徵乙○○係以上訴人代理人之身分締約，顯見第1份契約與上訴人無關。又乙○○簽訂第1份契約後，買賣價金係由訴外人丙○○（即乙○○之弟）之子張文淵簽發面額各500萬元之支票6紙計3,000萬元以支付，非由上訴人或乙○○所支付。又伊登記為系爭土地所有權人乃基於伊與丙○○間之借名登記契約而為，與上訴人無涉，雖系爭土地自始即由上訴人開設之「寶山高爾夫球場」使用，惟土地之使用者未必即為所有人，是上訴人以此主張系爭土地為其所購買云云，為無理由。另上訴人雖於82年、84年間，分別與盧五妹、盧維南等簽訂第3、4份契約，因上訴人無自耕能力而將系爭土地借名登記予伊，惟該契約並無明確約定系爭土地指定登記於任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人之記載，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效，該借名登記契約亦屬無效，不因89年1月26日刪除土地法第30條之規定，而認為有效，上訴人自不得依無效之借名登記契約請求伊移轉系爭土地所有權，更無從以系爭土地遭假扣押查封，伊陷於給付不能，而請求伊負債務不履行損害賠償之責等語為辯（上訴人並未主張兩造間就系爭土地存有信託關係，見本院卷第2宗第335頁反面；故被上訴人使用信託關係乙詞，不予另贅）。並聲明：駁回上訴人變更之訴，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、上訴人主張其法定代理人乙○○代理其購買「寶山高爾夫球場」用地之系爭土地及其他土地，而與甲○○簽訂第1份契約等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠按公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該
籌備設立期間公司之法律關係即係成立後公司之法律關係，是於設立登記前，由發起人或主要股東為籌備設立中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立以後，自應均歸由公司行使及負擔，此乃基於「法人同一體說」之當然解釋（最高法院97年度台上字第2240號裁判要旨參照）。又代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理之效果（同院91年度台上字第2461號、92年度台上字第1064號裁判要旨參照）。
㈡本件上訴人之法定代理人乙○○前於77年5月12日與甲○
○就系爭土地所有權全部及其他土地簽訂第1份契約，其第3條、第16條、第21條分別約定第一次價款為6,900萬元，因甲○○並非上開土地之登記名義人，僅係負責將上開土地買齊過戶予上訴人，故約定乙○○先交付由張文淵簽發面額各500萬元之支票6紙，計3,000萬元價款予甲○○，於呂77年5月I7日甲○○交付土地權狀予乙○○時，乙○○再交付第一次款餘額3,900萬元。因上開土地之地主未辦妥繼承登記，致無法繼續履行第1份契約，嗣該等地主辦妥繼承登記後，上訴人始另與該等地主簽約，已付價金3,000萬元則從中抵扣，但抵扣價金之土地並未包含系爭土地（見原審卷第316頁反面）。關於系爭土地部分，上訴人於82年10月12日與盧五妹就坐落新竹縣○○鄉○○段新城小段230-4、234、234-1、234-3、235、235-1、235-2、235-3、235-4、235-8、236、237、696-2、696-5、696-6、697-1、702-2、702-1、704、704-1、705、696-3地號土地簽訂第3份契約；復於84年1月6日與盧維南就坐落新竹縣○○鄉○○段新城小段224-1、250、254-1、250-1、675、681、682-2地號土地簽訂第4份契約等情，有第1份契約、支票（見原審卷第9至28頁）、第3、4份契約等件可稽（見原審卷第274至283頁），並為兩造所不爭執，應堪信實。
㈢證人張煥爍於98年4月27日在本院囑託台灣彰化地方法院
訊問時結稱：「（問：……這些土地是你個人所有？）我與我哥哥（即乙○○）合夥出資成立公司（即上訴人），買土地作球場由公司使用。（問：你是否願意出面請求戊○○（即被上訴人）將系爭土地辦理所有權登記返還上訴人公司？……）我不知道這件事，且我身體不好，我也不願意出面管這件事，由我哥哥去管。……買土地是要給公司作球場使用，葉明祀是看我的面子幫忙找有自耕農身分的人來買土地，錢是我與我哥哥兄弟二人出的，以公司名義來經營」等語（見本院卷第2宗第32頁正面）。參以丙○○結證引用之98年1月13日陳報狀、98年3月5日陳報㈡狀（見本院卷第2宗第31頁正面），略載：系爭土地乃76年、77年其與乙○○要蓋高爾夫球場使用，才向盧家購買，應該有簽買賣契約（即第3、4份契約），上訴人係其與乙○○後來成立之公司，故買受人就用上訴人名義，當年買農地有限制，其與乙○○一開始買亦未說清楚，後來是我請葉明祀幫忙看能否借名登記，葉明祀就請被上訴人幫忙，目前登記在被上訴人名下，並非被上訴人買的（見本院卷第1宗第116至125頁）；其與乙○○當時沒法同時簽約，為保障中間仲介人利益，故要其與乙○○都各簽1份約（即乙○○與甲○○簽訂第1份契約，丙○○與甲○○另簽訂與第1份契約內容、日期相同之不動產買賣契約書，見本院卷第1宗第137至154頁，下稱第2份契約），第1、2份契約均有效，仲介甲○○找其或乙○○，其等均可以負責，其與乙○○籌資買土地就是要蓋高爾夫球場使用，用其子之支票或上訴人設立後用上訴人公司支票支付，上訴人公司資金均來自其與乙○○等情（見本院卷第1宗209至211頁），上開各節為被上訴人所不爭執（見本院卷第1宗第160、230頁，第2宗第49、50頁），被上訴人並自認附表一土地自始即作為上訴人開設之寶山高爾夫球場使用等語（見原審卷第106頁），可知乙○○、丙○○分別與甲○○所簽訂之第1、2份契約，僅係為保障甲○○之仲介利益，其效力相同，並無互相替代性，而乙○○、丙○○籌資購買之上開土地，係為供其等出資成立之上訴人公司蓋高爾夫球場使用，故向盧家購地所簽訂第3、4份契約之買受人記載上訴人。
㈣雖乙○○與甲○○簽訂第1份契約時，上訴人尚未設立，
契約當事人僅記載買受人為乙○○，未見上訴人公司，惟乙○○既為77年11月7日核准設立後上訴人公司之董事（當時之董事長為丙○○），並於78年12月19日擔任上訴人公司之董事長，目前仍為上訴人公司之董事長，有上訴人公司基本資料查詢明細、設立登記事項卡、變更登記事項卡等件足憑（見原審卷第8、377、378頁，本院卷第1宗第
223、252至255頁），可見乙○○為籌備中及設立後上訴人公司之主要股東。而乙○○於本件亦以上訴人法定代理人之身分主張籌備中上訴人公司為購買籌設之「寶山高爾夫球場」使用土地，乃由乙○○代理上訴人與甲○○簽訂第1份契約等語（見原審卷第3頁）。佐以上開事證，應認乙○○有為籌備中上訴人公司代理購買高爾夫球場用地之意思，而以自己名義於77年5月12日與甲○○簽訂第1份契約，此情應為仲介之甲○○所明知。揆諸前揭說明，乙○○即為籌備中上訴人公司之隱名代理，就第1份契約仍發生代理之效果，依民法第103條規定，該契約之效力直接歸屬於籌備中上訴人公司，又基於「法人同一體說」，籌備中上訴人公司由主要股東乙○○代理所為前開法律行為，因而發生之權利義務，於上訴人公司設立以後，應歸由上訴人公司行使及負擔（丙○○簽訂之第2份契約，亦然）。
㈤綜上，第1份契約之買受人乙○○為籌備中上訴人公司之
隱名代理，上訴人於公司籌備設立期間，與設立後之公司屬於同一體，是該契約應歸由上訴人行使權利及負擔義務。上訴人前揭主張，為可採信；被上訴人所辯第1份契約與上訴人無關云云，不足以採。
四、上訴人復主張其分別向盧五妹、盧維南購買系爭土地，訂有第3、4份契約，並借名登記在被上訴人名下，第3、4份契約合於民法第246條第1項但書規定，仍為有效等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠附表一土地之地目為田、雜、旱或林，其使用地類別為遊
憩用地或國土保安用地，依新竹縣政府92年6月24日府地用字第0920067603號函限依其高爾夫球場開發計劃作為球道或保育區使用；附表二土地之地目為旱，其使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地等情，有列印日期96年8月20日、96年11月13日、97年11月17日、98年12月22日、99年1月4日之土地登記謄本可稽（見原審卷第29至
76、172至211頁，本院卷第1宗第34至81頁，第2宗第268至316頁）。依64年7月24日修正後、89年1月26日修正前土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，而72年8月1日修正後、89年1月26日前修正前之農業發展條例第3條第11款規定：「耕地：指農業用地中依區域計畫法編定之農牧用地，或依都市計畫法編為農業區、保護區之田、旱地目土地，或依土地法編定之農業用地，或未依法編定而土地登記簿所記載田、旱地目之土地。」，是上訴人於82年10月12日與盧五妹就坐落新竹縣○○鄉○○段新城小段230-4、234、234-1、234-3、235、235-1、235-2、235-3、235-4、235-8、236、237、696-2、696-5、696-6、697 -1、702-2、702-1、704、704-1、705、696-3地號土地簽訂第3份契約，及於84年1月6日與盧維南就坐落新竹縣○○鄉○○段新城小段224-1、250、254-1、250-1、675、681、682-2地號土地簽訂第4份契約時，系爭土地既屬私有農地，自有前揭規定之適用。
㈡嗣土地法第30條於89年1月26日公布刪除，而農業發展條
例亦於89年1月26日修正第3條第11款規定為：「耕地︰指合於下列規定之土地︰㈠依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區之農牧用地，或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地，或非都市土地暫未依法編定之田、旱地目土地。㈡國家公園區內，依國家公園法劃定之分區別及使用性質，經該法主管機關會同有關機關認定屬於前目規定之土地。」，又於92年2月7日修正為：「耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。」，其立法理由並揭示「……多年來政府已不再辦理地目等則調整工作，逐漸廢除以田、旱地目別作為土地管制之依據，實有配合刪除本款耕地定義中所列『田、旱地目土地』文字之必要，故將耕地之定義範圍縮小，這些保留為耕地之農牧用地，悉以區域計畫土地使用編定之用地別作為界定耕地之分際，符合辦理土地使用編定之精神；同時，將『依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地』、『非都市土地暫未依法編定之田、旱地目土地』及『國家公園區內，依國家公園法劃定之分區別及使用性質，經該法主管機關會同有關機關認定屬於前目（指田、旱地目）規定之土地』，改列為『耕地以外之農業用地』，以符實際。……」。但農業發展條例在89年1月26日修正時，另於第33條規定：「私法人不得承受耕地。但符合第三十四條規定之農民團體、農業企業機構或農業試驗研究機構經取得許可者，不在此限。」。可見農地農有政策因放寬執行，已刪除原有關農地移轉承受人資格及身分限制之相關規定，且耕地之定義亦縮小範圍，刪除原所列「田、旱」地目之土地，但私法人原則上仍受有不得承受耕地之限制。
㈢最高法院因應土地法刪除第30條規定，乃於90年3月20日
以90年度第3次民事庭會議決議不再援用同院66年台上字第2655號判例，並於92年5月13日以92年度第8次民事庭會議決議同院65年度第9次民庭庭推總會議決議㈡、73年度第5次民事庭會議決定均不再供參考，惟在此之前，前揭判例、決議對於當時之法律關係仍有效適用，其內容依序為：「查私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。」、「土地法第三十條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權之債務之債權行為（如買賣、互易、贈與等契約），並不在限制之列，故約定出售私有農地於無自耕能力之人者，其所定之農地買賣契約（債權契約），尚不能認係違反強制規定，依民法第七十一條前段應屬無效。惟此項買賣契約所約定之給付，既為移轉私有農地之所有權於無自耕能力之人，屬於違反強制規定之行為，即屬法律上之給付不能，亦即客觀的給付不能（自始不能），依民法第二百四十六條第一項規定以不能給付為契約標的者，其契約為無效。因之此項約定出售私有農地於無自耕能力之人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，其契約應屬無效。」、「關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。又在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效。」。是乙○○代理上訴人而與甲○○簽訂之第1份契約，及上訴人與盧五妹、盧維南所訂第3、4份契約，其效力應依當時有效之前揭判例、決議而定。
㈣第1、3、4份契約之買賣標的物包含系爭土地，而系爭土
地均為私有農地，已如上述，依前揭說明，土地法第30條係就私有農地所有權移轉之「物權行為」所作之強制規定，至於上開契約僅為買賣之「債權行為」，並不在土地法第30條限制之列，是上開契約約定出售系爭土地於無自耕能力人之乙○○（乃上訴人之隱名代理）、上訴人，尚不能認係違反強制規定而無效，仍應認為有效。又第1份契約第8條前段約定：「登記名義人由甲方（即乙○○，乃上訴人之隱名代理）自行指定，乙方（即甲○○）不得異議。」（第2份契約亦有相同約定，見本院卷第1宗第138頁反面），另第3、4份契約第6條均約定：「本件買賣標的聲請移轉登記時之取得人名義任由甲方（即上訴人）自由指定。乙方（即盧五妹、盧維南）不得異議。」（見原審卷第275、282頁），雖未記載指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，但上開契約所約定之給付，既非為移轉私有農地之系爭土地所有權於無自耕能力之人，上訴人依該約定，既可自由指定任何其他有自耕能力之人為承受系爭土地之移轉登記名義，則上開契約之履行，顯屬可能，並無客觀上自始給付不能情形，況盧五妹、盧維南嗣亦據該約定，依上訴人之指示，將系爭土地移轉登記予有自耕能力之被上訴人，有前揭土地登記謄本可稽，即無違反土地法第30條規定，亦無民法第246條第1項本文所定以不能給付為契約標的者，其契約為無效之適用。再者，證人即被上訴人之子葉明祀於97年4月10日在原審證稱：丙○○要買土地作球場，後來知道球場即東光公司（即上訴人）的，他想要借名登記，但我無自耕農身分，故找我父親（即被上訴人）幫忙，由丙○○將我父親身分證收去處理，辦土地登記時有找我父親出來，讓我父親知道確實要借名登記使用，我沒有看過借名登記之土地所有權狀等資料等語（見原審卷第250至253頁）；另證人即承辦系爭土地相關登記事項之代書丁○○於97年5月6日在原審結稱：上訴人委託我代辦出賣人之土地過戶予被上訴人，當時也是自耕能力的問題，上訴人沒辦法登記，故找被上訴人出來，借他名字登記，才叫我登記給被上訴人，辦理土地過戶時與上訴人經理林家平、翁榮助、被上訴人及一位負責上訴人公司管理姓張的（應指丙○○）、盧能彬等人（系爭土地原地主）接洽，我知道姓張的哥哥（應指乙○○）在日本，委託姓張的來處理，訂買賣契約時，上訴人姓林、姓翁的（指經理林家平、翁榮助）都有到場，賣方的人誰簽約誰到場（指盧五妹、盧維南），土地移轉時，不是姓翁就是姓林的人來交付文件等語（見原審卷第294、298頁）；又證人即出售土地之盧能兆於97年6月3日在原審結稱：有祖先留下之土地，由我與姊姊盧五妹、叔叔盧維南、盧能彬、盧能熹等共有，盧五妹、盧維南告知有將共有土地出賣給東光球場（指上訴人），盧維南賣土地的時候，我有拿印章給盧五妹、盧維南去賣土地，我與盧維南、盧五妹等共有土地有給東光在使用等語（見原審卷第331頁反面、332頁）。足徵上訴人於簽約時，知悉系爭土地屬私有農地，依土地法第30條規定，承受人須有自耕能力，惟認為該資格限制之不能情形，將來可以除去，因法無禁止借用他人名義為不動產之登記，上訴人並預期於不能之情形除去後，可再將系爭土地移轉登記至其名下，乃與盧五妹、盧維南等約定其自行指定系爭土地之登記名義人為被上訴人，而借名登記在被上訴人名下，核與民法第246條第1項但書規定並無不合，應認第3、4份契約仍為有效。至盧能兆所稱不知盧維南、盧五妹等將其土地一併賣給上訴人，亦未見過第3、4份契約，更不知有設定抵押等節，非但與其前揭自認有交付印章予盧五妹、盧維南賣土地，及共有土地由上訴人使用等情不符，且與土地登記謄本記載不符，更與證人盧能彬於97年7月1日所述盧維南、盧五妹、盧能兆均有賣土地予上訴人等語不符（見原審卷第344頁反面、346頁），此部分之證詞，不足採信。
㈤至被上訴人所引最高法院95年度台上字第347號判決（見
本院卷第2宗第262頁），係針對農地買賣契約未明白約定指定登記於任何有自耕能力之特定第三人，認該契約應適用民法第246條第1項前段規定而無效。而本件於第3、4份契約雖未以文字記載上訴人指定登記名義人為有自耕能力之特定第三人，但依前揭葉明祀、丁○○之證詞，堪認上訴人已與盧五妹、盧維南等及被上訴人以口頭方式約定登記名義人為有自耕能力之被上訴人，盧五妹、盧維南等並已依該約定，於84年間將系爭土地移轉登記至被上訴人名下，均未曾主張第3、4份契約無效至明，顯與上開判決認定之事實不同，自無比附之餘地。另被上訴人所引最高法院96年度台上字第475號判決（見本院卷第2宗第262、263頁），係認為農地買賣契約所定將農地借名登記與有自耕能力之第三人，係迴避土地法第30條規定，屬脫法行為，該買賣契約及借名契約均無效。惟法無禁止借用他人名義為不動產之登記（同院97年度台上字第289號判決參見），且本件農地買賣之移轉登記，除第3、4份契約第6條有明文約定外，尚有口頭約定，上訴人係預期土地法第30條所定資格限制之不能情形，將來可以除去，並預期於不能之情形除去後可為給付，合於民法第246條第1項但書規定之情形，依當時有效之最高法院66年台上字第2655號判例、65年度第9次民庭庭推總會議決議㈡、73年度第5次民事庭會議決定，第3、4份契約仍屬有效，殊難謂上訴人係以迂迴方法達成土地法第30條所禁止相同效果之行為，是本件與上開判決所認定之情形不同，亦無援引之可言。
㈥綜上，上訴人與盧五妹、盧維南等就私有農地性質之系爭
土地分別簽訂第3、4份契約，雖依當時之土地法第30條規定，承受人須有自耕能力，惟雙方已約定（包含口頭）上訴人可自行指定登記名義人，上訴人並指定有自耕能力之被上訴人為借名登記人，亦為盧五妹、盧維南等所明知且同意，復依該約定將系爭土地移轉登記至被上訴人名下，該契約合於民法第246條第1項但書規定，自屬有效。上訴人同此主張第3、4份契約為有效，洵屬有據，被上訴人所辯第3、4份契約屬脫法行為，依民法第246條第1項前段規定而無效云云，為不可採。
五、上訴人又主張系爭土地為其所購買，借名登記在被上訴人名下，兩造間就系爭土地有借名登記契約等語，為被上訴人所否認，並辯以其與丙○○就系爭土地始有借名登記契約等語。經查：
㈠第3、4份契約均記載買方為上訴人，上訴人另於82年4月9
日向盧五妹購買其他土地，並以上訴人名義開立支票予盧五妹、盧維南，丙○○並於84年7月18日在上訴人公司轉帳傳票上用印核准給付價款予盧五妹及佣金予李文榜，上訴人亦保管系爭土地所有權狀，且繳納歷年之地價稅，而附表一土地係作為寶山高爾夫球場使用，附表二則未開發等情，有第3、4份契約、不動產買賣契約書、支票、轉帳傳票、系爭土地歷年地價稅繳款書等件可稽（見原審卷第77至83、106、116、274至283、317至319、320至328頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第84頁），應堪信實。㈡證人丁○○於97年5月6日在原審結稱：上訴人公司委託我
代理辦理買賣移轉登記，但因營業稅之關係，故以盧能彬為代理人，我為複代理人，辦理之費用亦係我向上訴人收取，系爭土地是上訴人買的，叫我過戶給被上訴人，第3、4份契約是我幫上訴人寫的，買賣雙方均有，我列為見證人，買方是上訴人經理林家平委託我寫的，確實付錢的人是看支票何人開立的（即上訴人），我應於上開契約內有附註，上訴人是義務人；第3份契約之土地均為盧五妹所有，第4份契約之土地應該是盧維南的持分全部賣給上訴人，另外包括盧能熹、盧能彬、盧能兆、盧能昭這些人的土地一起賣，可能登記名義是盧維南，但是其他人也有份，故只簽盧維南一個名，效力可以包括其他人，有關系爭土地買賣，一開始是上訴人之經理林家平及翁榮助跟我接洽，我以為翁榮助做代表，故於第3份契約原載買主為翁榮助，後來上訴人之經理說這個買主是上訴人公司的名字，所以才改過來，在辦理過程，有看過姓張的弟弟（指丙○○）等語（見原審卷第294頁反面至298頁正面）；另證人盧能彬於97年7月1日在原審結稱其知道盧五妹、盧維南、盧能兆及其房內的人都將土地賣給球場（即上訴人），盧維南的父親死亡後，土地權狀只登記盧維南一人出名，其他第3份契約所載之人即盧能兆、盧能昭、盧能熹、盧能彬都有自己的權利，盧五妹、盧維南各自賣名下土地等語（見原審卷第344頁反面至346頁）；又證人李文榜亦於97年9月11日在原審結稱：我先認識丙○○，因丙○○有說要買地去做球場，約70幾年或80幾年之事，後來再認識乙○○，乙○○旅居日本，盧五妹、盧維南均是鄰居，我亦認識，盧五妹、盧維南土地沒有賣，對於球場經營開發非常不方便，當時剛好我在鄉公所當鄉長還是秘書，丙○○他們找我去請盧五妹賣地，上訴人與盧五妹簽訂第3份契約時，我在場，出面訂約的是丙○○，由翁經理開支票給地主，盧維南則不是我去接洽，但我知道盧維南有賣地；盧五妹與上訴人於82年4月9日簽訂不動產買賣契約書時，我在場，上訴人係派社長乙○○之弟弟丙○○及南銧公司或上訴人公司經理翁先生、林先生（指翁榮助、林家平）在場等語（見原審卷第414至416頁）；又依被上訴人所不爭執之丙○○陳報狀記載：上訴人簽訂第3、4份契約時，是我叫翁榮助經理處理，上訴人是我與乙○○成立之公司，買土地蓋高爾夫球場使用，可由上訴人出面處理（即在該契約上蓋上訴人公司大、小章，對於系爭土地之買賣價金是以上訴人支票支付，沒意見，84年7月18日轉帳傳票上印文「丙○○」是我，應該是會計要用，就是上訴人要開票等情（見本院卷第1宗第118至120頁），及丙○○所述其與乙○○合資成立上訴人公司，買土地作球場由公司使用，以公司名義經營等語（見本院卷第2宗第32頁）。堪認上訴人為向盧五妹、盧維南購買系爭土地，作為「寶山高爾夫球場」使用，因上訴人公司之董事長乙○○在日本，遂由丙○○代理上訴人出面簽訂第3、4份契約，並以上訴人名義開立價金支票予盧五妹、盧維南及佣金支票予李文榜。被上訴人徒以葉明祀所述「丙○○說他買土地，應該是他出的錢」（見原審卷第254、255頁），即臆測系爭土地為丙○○所購，空言否認系爭土地係上訴人所購云云，顯與上開事證不符，殊無可採。
㈢承上所述，系爭土地為上訴人所購買，第3、4份契約為有
效，因上訴人依該契約第6條約定，指定系爭土地之登記名義人為被上訴人，盧五妹、盧維南乃直接將系爭土地移轉登記至被上訴人名下，參以被上訴人自認系爭土地非其所買，其僅係借名登記者等情，再佐以證人丁○○於97年5月6日在原審所述：上訴人是要求我辦出賣人的土地過戶給被上訴人，當時被上訴人亦在場，因要他的文件、蓋章，是上訴人找被上訴人出來，借他的名字登記，辦理本件過戶有與被上訴人、上訴人之經理林家平、翁榮助及負責上訴人管理之姓張的（即丙○○）、盧能彬等地主接洽，我知道姓張的哥哥（指乙○○）在日本，是他哥哥委託姓張的來處理，我有問清楚，盧能彬他們有買賣，被上訴人亦知道系爭土地不是他買的，是上訴人買的，要借登記在他名下，被上訴人登記的土地就是上訴人先跟盧五妹、盧維南等人簽訂第3、4份契約這樣過來的等情（見原審卷第294頁至298頁），應認兩造間就系爭土地有借名登記契約。被上訴人雖以丙○○透過葉明祀找有自耕能力之被上訴人幫忙借名登記，而抗辯稱借名登記契約係存在於其與丙○○之間云云，惟上訴人為法人，其所有法律行為均須透過自然人代為行使，上訴人與代表（或代理）其為法律行為之自然人，各有不同之人格，縱令上訴人為乙○○、丙○○合資所成立之公司，但丙○○既係代理上訴人出面與盧五妹、盧維南簽訂第3、4份契約之人，並找葉明祀請被上訴人出名為系爭土地登記名義人，尚難遽認丙○○即為系爭土地之買受人，及與被上訴人成立借名登記契約者，況辦理系爭土地過戶手續時，兩造及地主均有在場及用印，亦據證人丁○○、李文榜證述明確，衡情被上訴人應知系爭土地為上訴人所購買，其乃上訴人所指定之登記名義人，丙○○僅係代理上訴人請其出名為系爭土地之登記名義人。是被上訴人前揭所辯，洵無可採。
㈣又上訴人其向盧五妹、盧維南購買之系爭土地，指定登記
在被上訴人名下，系爭土地仍由上訴人管理、使用，作為「寶山高爾夫球場」之用地，被上訴人亦同意出名為系爭土地之登記名義人，兩造間就系爭土地存有借名登記契約等情，已如前述，因法無禁止借用他人名義為不動產之登記（最高法院97年度台上字第289號判決參見），且其內容無違反強制、禁止規定或公序良俗為出名登記之契約，應認該借名登記契約為有效。被上訴人所辯該借名登記契約係為迴避土地法第30條之限制，屬於脫法行為而無效云云，顯然將該借名登記契約與第3、4份契約混為一談，更故意忽略第3、4份契約合於民法第246條第1項但書規定之情形，要無可採。
六、關於上訴人請求被上訴人將系爭土地移轉登記予其部分：㈠按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號、第990號裁判要旨參照）。次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。又終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。民法第549條第1項、民法第263條準用第258 條第1項分別定有明文。查上訴人主張兩造間就系爭土地有借名登記契約存在，應類推適用委任定其間之關係，因系爭土地有移轉登記予其之必要，爰以本件起訴狀繕本之送達，為終止該借名登記契約之意思表示等語（見原審卷第3頁反面、第4頁），核與前揭說明，並無不合，又該起訴狀繕本已於96年9月14日送達被上訴人（見原審卷第96頁），兩造間之借名登記契約應於是日消滅。
㈡上訴人依借名登記契約類推適用委任關係，固得行使民法
第541條第2項規定之權利，即請求被上訴人將以自己名義為上訴人取得之系爭土地所有權移轉於上訴人，惟是否得移轉登記，尚須適法可能。而系爭土地中附表一土地之地目為田、雜、旱或林，其使用地類別為遊憩用地或國土保安用地，附表二土地之地目為旱，其使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地等情，有土地登記謄本足憑（見原審卷第29至76、172至211頁，本院卷第1宗第34至81頁，第2宗第268至316頁）。依92年2月7日修正後農業發展條例第3條第11款規定，可知附表一土地已非耕地性質，附表二土地仍屬耕地性質，雖89年1月26日已刪除土地法第30條規定，即私有農地所有權之移轉，其承受人不受能自耕者之資格限制，但依89年1月26日修正後農業發展條例第33條前段規定，私法人仍不得承受耕地。上訴人又非該條但書所列符合同條例第34條規定之農民團體、農業企業機構或農業試驗研究機構經取得許可者。是上訴人僅能承受附表一土地，仍不得承受附表二土地，此現狀迄99年5月18日本院言詞辯論終結時，並未改變。準此，上訴人為訴之變更前，原請求被上訴人將附表一土地所有權移轉登記予其（最高法院44年台上字第262號判例參照），並以將來給付之訴請求被上訴人於法令准許私法人承受耕地之同時，將附表二土地所有權移轉登記予其，均屬有據。
七、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條條第1項定有明文。次按債務人之不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷或撤銷查封或限制登記前，債務人就其所有土地即喪失處分之權能，處於給付不能之狀態（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈡、88年度台上字第880號裁判要旨參照）。又債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能（同院70年度台上字第1840號判決要旨參照）。查上訴人以兩造間借名登記契約已經終止，應類推適用委任關係，原得請求被上訴人將附表一土地所有權移轉登記予其，及於法令准許私法人承受耕地之同時，將附表二土地所有權移轉登記予其，惟系爭土地於本件訴訟中因被上訴人之債權人台灣中小企銀聲請假扣押執行，經原法院於97年12月19日發函通知新竹縣竹東地政事務所辦理查封登記迄今，有前揭土地登記謄本可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷第1宗第84頁），揆諸前揭說明，被上訴人因而對系爭土地無處分之權能，自屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能。則上訴人因之不能取得系爭土地所有權，並享受土地增值之利益，自得請求被上訴人賠償其因此所受之損害（上訴人變更為損害賠償之訴後，即無將來給付之訴可言）。而附表一土地自96年至99年之公告現值均為每平方公尺1,000元，附表二土地則為每平方公尺500元，是系爭土地之交易價值應有32,555,400元【計算式：〔（1,
258＋2,064＋1,154＋179＋1,928＋21＋1,054＋577＋68＋3,579＋2,842＋2,265＋194＋475＋5,102＋8,520＋1,291＋63＋514＋145）×4÷5＋（1,107＋930＋165＋272＋2,785＋602）〕×1,000＋150×4÷5×500＝32,555,400】，上訴人據以請求被上訴人如數賠償損害，堪稱公允。
八、從而，上訴人為訴之變更，依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付其32,555,400元，與自變更聲明狀繕本送達翌日即99年3月13日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（見本院卷第2宗第333、335頁），為有理由，應予准許（民法第229條規定參照）。兩造復陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人變更之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
被上訴人戊○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人東光育樂股份有限公司不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。