臺灣高等法院民事判決 97年度上字第998號上 訴 人 教育部法定代理人 己○○訴訟代理人 黃旭田律師複 代 理人 劉姿吟律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蘇友辰律師
蘇吉雄律師被 上 訴人 丙○○訴訟代理人 黃鈺華律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年8月6日臺灣臺北地方法院96年度訴字第7313號第一審判決提起上訴，本院於98年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠程序部分：
⒈性別工作平等法為特別保障兩性工作之平等法益而制定，適
用上自屬國家賠償法之特別規定，依特別法優於普通法之法理，伊自得直接依性別工作平等法第26條至第29條向僱用人即上訴人教育部請求損害賠償。況且伊提起本件訴訟前，已多次向教育部及行政院依行政救濟之管道尋求救濟，惟至今均未受到正面回應。復按行政院院台訴字第0970090149號訴願決定書，亦認為本案屬損害賠償或回復名譽事件，應依民事訴訟程序循求救濟，而原審判決伊全部勝訴，顯見伊已於民事訴訟程序中獲得救濟，伊實無再依訴願程序請求救濟之法律上實益，並因此駁回伊之訴願等情，伊是依民事程序起訴並無不法。
⒉伊係依性別工作平等法與民法請求上訴人等負連帶賠償責任
，自毋庸踐行國家賠償法第10條第1項之協議先行程序；如認有應先踐行協議先行程序之必要，伊實際上亦已踐行協議先行程序。因伊於民國 (下同)95 年5月26日至96年10月8日多次向教育部提出書面文件，請求教育部就伊受性別歧視乙事進行處理，參95年11月15日申復暨聲請調查書之請求：「撤銷貴部95年10月24日台訊（三）字第0950157416號書函不受理之決定，並撤銷宜蘭大學校長遴選委員會之遴選結果」、95年11月24日申訴書之請求：「原遴選結果撤銷。」、96年10月3日致教育部中央教師申訴評議委員會函：「請貴委員會依法將申請人前於95年11月24日就違反兩性工作平等法情事，向貴委員會提出之申請書及相關卷證，移送教育部為後續處理，請查照。」，均係伊請求教育部撤銷國立宜蘭大學校長遴選結果之證明。撤銷遴選結果，除能使社會大眾知悉歧視女性為錯誤之行為，並可扭轉伊募款能力欠佳之印象，回復伊之名譽，故撤銷遴選結果亦屬損害賠償之方式。教育部至今仍未與伊就撤銷遴選結果乙事達成協議，顯已逾越國家賠償法第11條第1項所定之60日期限，伊依法提起本件訴訟洵屬適法。
⒊退步言，縱認本案應採國家賠償法程序，而伊亦未踐行協議
先行程序，鈞院仍不得依民事訴訟法第249條第1項第6款裁定駁回伊之訴訟。蓋上訴人等於原審審理時，固已提出本案應適用國家賠償程序之抗辯，然為原審所不採，若鈞院改變見解，認為本案屬國家賠償法案件，並依民事訴訟法第249條第1項第6款裁定駁回伊之訴，對伊而言，即如同原審未及時為適當之闡明，使伊遭受突襲性裁判，顯為違背闡明義務所為之判決，應屬違背法令。此外，伊係於95年4月26日知悉對上訴人等有損害賠償請求權，無論依國家賠償法第8條第1項或民法第197條第1項，伊之損害賠償請求權時效均為兩年，故伊之損害賠償請求權將於97年4月26日消滅。換言之，倘鈞院駁回本件訴訟後，伊將無法再循其他途徑尋求救濟。故鈞院不得依民事訴訟法第249條第1項第6款裁定駁回伊之訴。
㈡實體部分：
⒈乙○○應依民法第184條第1項前段、第195條第1項，負損害賠償責任：
⑴伊前受國立宜蘭大學推薦為校長候選人，且為3位候選人之
唯一女性，教育部為聘任該校校長而組成遴選委員會，於95年4月26日候選人面試過程中，乙○○以「女性候選人在募款方面比較吃虧」質問伊之募款能力，無端貶損伊對外之協調溝通及產業人際關係能力，致使伊之名譽權遭受損害。乙○○否定女性之發言，實際上等於認定女性為次等公民，伊之兩性平等人格法益亦顯然受到侵害。從而，乙○○將性別與募款能力作不當連結而為歧視性之發言，該當故意不法侵害他人權利。
⑵伊之損害與乙○○之歧視性言論有相當因果關係：
伊之名譽權因乙○○之歧視性言論而受有精神上損害，遴選結果對伊是否有利與名譽權是否受損害乙事並無關聯，乙○○不得據此否定因果關係。又乙○○抗辯依卷存資料不足以證明教育部長之決定受到乙○○之提問影響，以及若乙○○無該提問，伊必然可以獲選為校長云云。惟乙○○之歧視性言論，已成為遴選委員會焦點，進而影響其他遴選委員，使最後排序及遴選評語不利於伊，顯見伊已因歧視性言論而立於不平等之競爭標準上。況且，伊係主張因乙○○之歧視性言論受有精神上損害，並非未獲選為校長之結果，故伊是否必然可以獲選為校長並無關乎本案之因果關係，乙○○之抗辯無理由。
⑶乙○○之發言非屬可受公評之事：
募款能力雖與大學經營息息相關，惟募款能力所考量者，應為候選人個人之人格特質、交際手腕、治校方針等外在因素，與候選人之性別完全無關。故本案可受公評之事，應指伊募款能力好壞乙事，乙○○若欲詢問伊有關募款能力之問題，應提出「你的募款能力如何？」之類針對個人之疑問，而非提出「女性募款能力比較吃虧，你認為呢？」帶有性別歧視之問題。故乙○○將性別與募款能力作連結，顯已逾越得適用可受公評之事之範圍，自不得據此主張阻卻違法。
⑷兩性平等之人格法益雖非屬民法第195條第1項列舉之人格
權，然乙○○之歧視性言論，使伊整體社會評價受到貶抑，並連帶損及伊憲法上之工作權及平等權，本案情形符合民法第195條第1項後段之「情節重大」，故伊亦得依民法第195條第1項就兩性平等之人格法益受侵害之部分請求非財產上損害。
⒉教育部應依性別工作平等法第26條、第29條負損害賠償責任：
⑴本案涉及國立大學校長聘任，屬於公務人員及教育人員之
聘任，依性別工作平等法第2條第2項規定：「本法於公務員、教育人員及軍職人員，亦適用之。」有性別工作平等法之適用。
⑵教育部因性別而有差別待遇，違反性別工作平等法第7條之
規定，伊受國立宜蘭大學推薦而成為該校之校長候選人，於法律適用上，相當於性別工作平等法第7條之求職者；依舊大學法第6條第2項：「大學校長之產生，應由各校組成遴選委員會遴選2至3人；國立者，由各大學報請教育部組織遴選委員會擇聘之…」、大學法第9條第1項：「新任大學校長之產生，應於現任校長任期屆滿前十個月前，由學校組成校長遴選委員會，經公開徵求程序選出校長後，由教育部或各該所屬地方政府聘任之。」規定，教育部對國立宜蘭大學校長之聘任有最終主導決定權，自屬性別工作平等法第7條之雇主。故伊於遴選委員會中，因乙○○之發言受有性別歧視，教育部即違反性別工作平法第7條：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別而有差別待遇。」⑶性別工作平等法第26條、第29條為無過失責任：
按性別工作平等法第26條：「受雇者或求職者因第7條至第11條或第21條第2項之情事，受有損害者，雇主應負損害賠償責任。」、第29條：「前三條情形，受雇者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」立法者並未明定雇主就性別歧視行為應具有故意或過失。且參考性別工作平等法之立法沿革，均認雇主須具備故意過失始負賠償責任，然最後定案之性別工作平等法，已無雇主「故意或過失」之要件，顯見立法者明確捨棄過失責任主義之立法，而改採無過失責任主義，以落實兩性工作權之實質平等。⑷退步言，縱認性別工作平等法第26條、第29條規定雇主負故意、過失責任，教育部亦有過失：
查教育部曾於95年11月13日以台人㈠字第0959160137號函發給隸屬之各級學校揭示：「各級學校長遴選委員會之組成應考量性別比例，遴選委員並應具性別平等意識，以透過遴選機制，遴選出具平等意識之校長，落實校園性別平等教育。」，可知教育部雖宣示組成校長遴選會應考量性別比例，然教育部卻完全未考量性別比例之問題，而選任五位男性組成遴選委員會，使得乙○○之言詞得以影響其他遴選委員，故就選任遴選委員之部分，教育部顯有過失。依「教育部公立大學校長遴選委員會設置及作業要點」（下稱設置及作業要點）第4條：「遴委會應依下列程序辦
理遴選，排定校長人選優先順序後，送部長圈核」、第5條：「遴委會委員應審酌候選人基本資料、學識素養、人格特質、治校理念與願景、募款能力、訪問所得及面談請情，參酌校務發展需要，本獨立自主精神，經充分討論後合議排定優先順序。意見不一致時，得以表決決定之。」規定，遴選委員應於結論中應將每位候選人排定先後次序，以供教育部部長決定圈核人選。然乙○○陳稱：「二人不分軒輊，故未排定優先順序」，顯見遴選委員會之結論已不符上開規定。教育部指派之代表吳財順次長，應本於其代表主管機關掌理全國教育行政事務之職責監督遴選委員會，包括制止其他委員違反性別工作平等法之不當發言。乙○○為上述歧視性發言後，吳財順次長竟未立刻阻止，反坐視該發言繼續發酵。此外，95年4月26日教育部專員丁○○之簽呈上有吳財順次長之簽名，代表教育部認同簽呈之內容，亦足證教育部容忍歧視性言論影響遴選結果。是以，教育部未維持遴選委員會之公正性及合法性，顯然有違監督之責。另系爭簽呈主旨如證人丁○○證稱純係忘記修改，惟系爭簽呈既有專員丁○○、科長諸幸芝、副處長廖立和、教育部常務次長吳財順等人之簽章，代表系爭簽呈經過層層審核，若遴選結果確如證人丁○○所稱沒有排列序位，則教育部顯然未盡其審核簽呈之責。且教育部未糾正系爭簽呈主旨，反而依有瑕疵之簽呈聘任國立宜蘭大學校長，亦難認教育部無過失等語。
⒊為此，爰依民法第184條第1項、第195條第1項、第188條第
1項、性別工作平等法第26條、第29條規定，請求判命上訴人等應連帶給付伊200萬元本息，及應將原審判決如附件一所示道歉函，以210 mm×284 mm版面刊載於本案判決確定後，最近期中國時報、聯合報、自由時報或蘋果日報4報任
1 報之全國版至少1日，以及教育部官方網頁之電子布告欄處至少1個月。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人等不服，均提起上訴。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人教育部、乙○○則分別抗辯：㈠教育部部分：
⒈程序方面：
本件被上訴人主張其於國立宜蘭大學校長遴選過程中，遭遴選會委員之一乙○○以「女性候選人在募款方面比較吃虧，你認為呢？」等語詢問，被上訴人認為遴選委員對其因性別因素為直接或間接不利之對待，甚至因性別致生其未獲遴選擔任國立宜蘭大學校長之結果，故而主張依民法第184條及第195條第1項規定，向乙○○請求損害賠償，並依性別工作平等法第26條、第29條及民法第188條規定，向伊請求損害賠償。被上訴人既係主張其於國立宜蘭大學校長遴選過程當中受到侵害，因國立大學校長之聘任，為公法之委任關係，自屬公法爭議範圍，有國家賠償法之適用。依性別工作平等法第2條第2項前段規定：「本法於公務人員、教育人員及軍職人員，亦適用之」，當適用對象為上列人士，而雇主之相關行為涉有公權力之行使，但於公權力行使過程中造成上開適用對象有損害時，即應如同土地法第68條第1項規定，適用國家賠償法規定之協議先行程序。因此，被上訴人依性別工作平等法主張伊為其雇主，並依該法第26條、第29條規定，請求就其「性別平等之人格法益」遭受侵害而負非財產上之損害賠償責任，其求償程序則應依國家賠償法第10條第1項規定為協議先行程序，始得起訴。被上訴人對伊提起本件訴訟前，未踐行國家賠償法第10條協議先行程序，有起訴不備其他要件之不合法，依法應予以駁回。
⒉實體方面：
⑴按性別工作平等法第3條規定：「本法用辭定義如下：一、
受僱者：謂受雇主僱用從事工作獲致薪資者。二、求職者：謂向雇主應徵工作之人。三、雇主：謂僱用受僱者之人、公私立機構或機關。代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視同雇主。四、薪資：謂受僱者因工作而獲得之報酬；包括薪資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與」；此條規定已顯示該性別工作平等法僅適用於「雇主」與「受僱人」之間。另參酌同法第4條規定：「本法所稱之主管機關，在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」，顯見性別工作平等法之主管機關為行政院勞工委員會，益證性別工作平等法規範事項屬於勞動條件之一種，其適用之對象亦應係勞動契約下之僱傭關係甚明。本件被上訴人參與國立宜蘭大學校長之遴選，公立大學校長與伊之間法律關係是公法上之委任關係，非僱傭關係，是以本件伊並非被上訴人求職時之雇主，故無適用性別工作平等法之餘地。
⑵本件不該當性別工作平等法第7條規定之差別待遇，被上訴
人據以依同法第26條、第29條規定向教育部請求損害賠償為無理由。按性別工作平等法第7條規定：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限」，被上訴人主張乙○○對其詢以「女性候選人在募款方面比較吃虧，你認為呢？」等語，是一種對被上訴人有性別歧視之言論，且遴選會最後結果亦因乙○○之發言影響，而不利於被上訴人云云。惟查，四位遴選委員於原審及鈞院均證稱並無感受到乙○○之上開提問句具有貶抑被上訴人人格或性別歧視之意味，並證稱該次遴選結論為「被上訴人與江彰吉並列，並無排定先後順序，遴選過程及其結論亦無受到上訴人乙○○上開提問之影響」，足見整個遴選過程中並無對被上訴人發生任何差別待遇情事。被上訴人雖主張乙○○對之詢以「女性候選人在募款方面比較吃虧，你認為呢？」等語，係對被上訴人之性別歧視，惟被上訴人在遴選會議中從未提出異議，反係在未遭圈選擔任國立宜蘭大學校長後始有所反應，則被上訴人究係認為「因遭受性別歧視而受有損害」抑或「因未獲圈選擔任宜大校長而受有損害」？顯值得斟酌。本件遴選委員於做成遴選決議時，並未再就乙○○所提上開提問句為任何討論，足見上開提問句對於遴選委員之決定並無致生影響；而遴選結果亦係將被上訴人與訴外人江彰吉並列送給教育部部長圈選，並無排列優先順序，益見對被上訴人不生任何差別待遇，被上訴人並未因此而喪失獲教育部部長圈選之資格。更何況，遴選委員之遴選結果本即不能拘束教育部長之圈選決定，教育部部長確有圈選第二名之事例，由此更彰顯本件根本不該當性別工作平等法第7條規定。因此，被上訴人主張有此條情事，故依同法第26條、第29條規定向伊求償，實無理由。
⑶性別工作平等法之適用應以雇主有故意過失為要件：
性別工作平等法第26條及第29條之立法理由分別為：「參考我國民法第184條、第195條及德國民法第611條之1規定，明定雇主違反第7條至第11條或第21條第2項時之賠償責任。」、「參考我國民法第195條第1項及德國民法第611條之1規定，明定雇主違反第7條至第12條、第13條第2項或第21條第2項時，受僱者或求職者得請求非財產上之損害」。我國民法第184條、第195條係採故意過失侵權責任，性別工作平等法既參考訂定，若無特別排除歸責事由之認定，應亦以故意過失為要件。況我國民法歸責事由原則上皆採取故意過失要件，除非法律明定無過失責任方採無過失責任，如危險責任、法定擔保責任與違背第一次義務之責任，是以性別工作平等法第7條與第29條之請求權，亦應以雇主有故意過失為要件，甚為顯然。
⑷伊選任此5位遴選委員並無過失：
本件遴選委員會之組成係依據94年12月28日修正前之大學法第6條第3項規定：「前項之大學遴選委員會成員應包括教師代表、行政人員代表、校友代表及社會公正人士，…教育部遴選委員會之組織及運作方式由教育部定訂之。」，以及設置及作業要點第2點第1項規定：「遴委會置委員5人至9人，除本部代表1人至2人由部長指派外，其餘委員由本部視各學校特性就具有下列條件人員遴聘之：1.對國家教育政策及教育方針有深刻瞭解者。2.對各該大學之創設宗旨及發展方向有深切認識者。3.曾任大學校院長，對大學之運作或對高等教育行政有豐富經驗者。4.熟諳各該大學學術領域之知名人士。5.在教育或學術上有傑出成就之校友或社會賢達」。是以，伊為本次國立宜蘭大學之校長遴選，選出乙○○（國立中山大學校長）、甲○○（國立臺北大學校長）、廖一久（中研院院士）、戊○○（中研院研究員）；吳財順（教育部常次）等5位委員組成遴選委員會。遴選會開會時，亦依設置及作業要點第3點規定，由委員公推中央研究院廖一久院士為主席，主持該次遴選會議。此5位委員完全符合前揭大學法與設置及作業要點之資格規定，伊於選出此5位委員時，並無任何資料顯示該5人曾發生性別歧視之情事，亦即伊於選任時根本無從預見該5位委員有性別歧視之可能。且依設置及作業要點第5條規定：「遴委會委員應審酌候選人基本資料、學識素養、人格特質、治校理念願景、募款能力、訪問所得及面談情形，參酌校務發展需要，本獨立自主精神，經充分討論後合議排定優先順序。意見不一致時，得以表決決定之」，顯見大學校長遴選會開會時，各委員彼此間無長官部屬（上下從屬）或指揮監督關係，均係依主席主持會議之程序，獨立自主行使職權。本件5位委員每一位委員均係獨立行使職務並不受任何人指揮監督，其成立之旨即在避免行政機關囿於專業性不足以致於作出不適當之行政行為，故本於專業進行獨立判斷，伊並無指揮監督之權，自不生監督有過失之情。
⑸若被上訴人之請求為有理由時，本件賠償金額與回復名譽方
式應以如何為適當？乙○○為系爭提問句之用意，顯係為履行身為遴選委員之義務，故以各種不同方式來對候選人進行瞭解，實無任何主觀惡意可言，更無被上訴人所自行解讀之侵害情事。倘認此等本於獨立自主精神，為公務付出之遴選委員，尚須為履行職務過程中所為之言論負擔如此之侵權責任及賠償義務，試問將來有何人願意出任此等任重道遠但完全吃力不討好的工作？如此顯無法達到組成獨立遴選委員會之美意！若鈞院猶認定系爭提問句使被上訴人受到侵害致有賠償之必要，判賠金額亦應較原審判命200萬元大幅降低，始能與本案客觀情狀及上訴人等並無惡意之主觀意思相符合，並達到整體司法判決於慰撫金認定之一致標準。另被上訴人所提聯合報報導，僅係對已發生之訴訟事件為報導，並非上訴人等於遴選會後大肆渲染故使不特定公眾知悉；況且，不特定公眾即便閱覽聯合報報導，亦不致對被上訴人生性別歧視之意，故被上訴人並無透過登報方式以回復名譽之必要。又被上訴人要求刊登道歉於教育部電子布告欄一個月，於時程上顯然過長，而電子布告欄係為提供教育資訊、報名資訊、考試資訊、課程資訊等目的而存在，亦不宜用以作為特定人回復名譽之刊登場所，益徵被上訴人此部分請求並不合理等語。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡乙○○部分：
⒈伊係依設置及作業要點受聘擔任國立宜蘭大學校長之遴選委
員，於國立宜蘭大學校長遴委會中以「女性募款能力比較吃虧，你認為呢？」向被上訴人提問，乃行使基於公法上之職權或權利之行為，係依據合法有效之行政命令所規定之行為，既無違反公共利益或以損害他人為主目的，揆諸民法第148條第1項規定之反面解釋，其行為自無不法可言，而與民法第184條及第195條第1項規定不法侵害之構成要件迥不相當。若認遴選委員對於候選人之能力上之發問，僅因候選人感覺不快即認遴選委員應負民法侵權行為之損害賠償責任，則設置及作業要點之規定，豈非形同具文，而無法達成為國家發掘適當人選之目的。任何參與候選之人於參加前，主觀上亦應已有認知遴選委員對其各方面之能力將提出詢問，除非遴選委員所提出之問題與擔任校長所須具備之基本資料、學識素養、人格特質、治校理念與願景、訪問所得及面談情形，校務發展需要等事項無關，且涉及人身攻擊等情事外，遴選委員對於候選人之因遴選之事務目的及本質所為之提問，應受到候選人之尊重，始符法制，豈可徒憑被上訴人個人主觀之認知及解釋而謂遴選委員之行為有故意不法，應負侵權之損害賠償責任。從而，伊上開提問均應認為係本於遴選委員之職務而可以對候選人發問及聽取與交換意見範圍，即屬依據法令所規定之正當權利行使，實難認有何不法可言。⒉伊為教育部國立宜蘭大學校長遴委會五位委員之一，則伊基
於擔任遴選委員對於校務發展及學校治理與經營方向等相關問題，自可對候選人提出問題，而其中募款能力與學校自籌財源息息相關，為校務發展及治校理念之相關問題，係屬可接受公評及詢問之事項，應無疑問。又募款能力與學校之治理及經營既然有關，為校長應具備之條件，自不為過。且候選人所提出之大學校務發展及治校理念，事涉國家高等教育之方向，與學生權益密不可分，被上訴人為國立宜蘭大學校長之候選人選之一，而大學校長之遴選為公共領域之事務，事涉公共利益，因此大學校長之遴選確關乎公眾利益，自屬可受公評之事項。對於自願進入公眾領域之公眾人物，或涉及公眾事項領域之事項，若涉及個人名譽權及公共利益之衝突時，個人名譽權自有相當程度退讓之必要。被上訴人自願進入大學校長遴選之公眾事物領域內，就其個人名譽與公共利益之衝突，即難與一般私領域內之事務相提並論而依相同之標準判斷。故遴選委員與校長候選人面談，除聽取其治校之意見外，既然尚可就有關校務發展之事項提問，而伊提問「女性募款能力比較吃虧，你認為呢？」，觀其所問係就一般人傳統上對於女性自古以來，因性別迷思而產生之刻板印象等事項詢問被上訴人意見，並聽取其意見之疑問句，並無他意，且伊之所以此項發問，並非表示提問人本身對於女性校長候選人主觀上即有歧視或為差別待遇之情事，更可從該項提問可知，伊所為並非事實之陳述，而僅係有關校務經營問題之提問而已，無所謂真實與否，應屬言論自由保障之範圍。伊相關提問均屬對公眾人物參與公共事務之意見表達，不應壓縮其言論自由，被上訴人為參與大學校長遴選之人物，就他人之評論意見是否應有較高程度之退讓容忍，非無研酌之餘地。況伊所問亦非個人之定見，從而，上開提問均應認為係伊本於遴選委員之職務而可以對候選人發問及聽取與交換意見範圍，除屬於依據法令所規定之正當權利行使並無不法以外，亦係對於國家及公眾利益之事項等可受公評之事項予以善意提問，未逾越言論自由應受保障之範疇。
⒊又本件系爭募款能力之提問所涉及者為外在之條件，如人脈
、社交手腕、及學校之風評等，然名譽權所涉及之價值判斷則為社會上對於一個人人格如是否誠信、清廉與否之判斷，如指一個人信用不好、是詐欺犯等等，此當然與其人格之評價有關，但募款能力則與其人格之評價無關。系爭問題之內容，並無否定被上訴人之人格操守及貶損被上訴人形象，使被上訴人在社會上之地位、聲譽產生負面評價之情事，而被上訴人其名譽因伊所謂「女性募款能力比較吃虧，妳認為呢？」一席問答，究有何受損害致社會上對其人格之評價有貶損之具體情事，迄今未見被上訴人具體主張與舉證證明。再者，伊僅是提出開放性問題，縱有個人主觀意見，亦應僅是針對特定事項依個人價值判斷而提出主觀之意見或評論，縱其批評內容令被批評者感到不快，因欠缺社會「名譽」檢驗，仍不致構成妨害名譽，亦即沒有事實為基礎之「評論」或「意見」，無從判斷被害人享有或不應享有某種評價。
⒋伊以募款能力之問題詢問被上訴人，乃是根據被上訴人於其
治校理念之書面中，提及將以經營育成中心為自籌收入之經費來源。而就一般認知，經營育成中心之收入並非募款之主要來源，應僅為輔助性之方式，所才提出疑問。另外，校務基金之募款除積極開源外，節流亦為方法，被上訴人也可以提出節流之方式以為辯駁。因此伊對於有關女性募款能力之提疑問，本於遴選委員之職責以疑問的方式向被上訴人提問，目的在聽取被上訴人之意見，此適與大學校長遴委會設置及作業要點第4點第2款遴選委員得與校長候選人面談，聽取有關校務發展及治校理念，並就相關問題交換意見並得就相關問題廣泛交換意見之規定相符。伊上開提問實為其權利之正當行使，因此，該項提問既非伊主觀判斷的意見表達或評論，亦非事實之陳述，並無任何貶抑或性別歧視之情形存在，伊乃秉於其身為遴選委員之職責，及教育部之委託，善盡把關之責，言所當言，問所當問，伊執行遴選委員之職務時，並無任何侵害被上訴人之名譽權及性別平等之人格權可言。
⒌本件退步言之，縱認伊難辭侵權行為之損害賠償責任，應審
酌上開遴選過程中之提問，除參與遴選之人及五位委員外，並無其他人知悉，而決議之內容亦無任何之文字有記載被上訴人之募款能力，然其所受損害尚屬輕微，並無登報道歉以回復其名譽之必要性。且被上訴人於國立宜蘭大學校長人選出爐後，過度解讀伊前開提問為歧視，並接受記者採訪，將此事披露於眾，再藉助媒體報導，形塑全國女性校長受害，使公眾知悉此事。被上訴人自行選擇向媒體披露，擴大其損害之範圍，堪認被上訴人對於損害之擴大完全為其個人向媒體披露所致，其對損害之擴大亦與有過失。而原審判決給付200萬元之慰撫金，亦顯然過高明顯違反比例原則及大法官第656號解釋意旨等語。並於本院聲明: ㈠原判決關於上訴人乙○○敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、教育部抗辯被上訴人提起本件訴訟前，未踐行國家賠償法第10條規定之協議先行程序，有起訴不備其他要件之不合法，依法應予以駁回云云。按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。國家賠償法第10條第1項固有明文。惟查，被上訴人係依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第188條第1項、性別工作平等法第26條、第29條之規定提起本件訴訟，並非依國家賠償法之規定請求，自無依國家賠償法第10條第1項規定，踐行協議先行程序之必要，教育部抗辯本件訴訟有起訴不備其他要件之不合法，顯有誤解，應不足採。
四、經查，被上訴人於95年3月22日經國立宜蘭大學校長遴選委員會票選結果，與訴外人江彰吉、劉振宇同獲遴薦為該校第二任校長候選人 (見原審卷一第157頁至第159頁)；教育部為選聘該校校長而依大學法之規定，聘任乙○○ (國立中山大學校長)、訴外人甲○○ (國立台北大學校長)、廖一久 (中央研究院院士)、戊○○ (中央研究院研究員)、吳財順 (教育部常務次長)等五人組成遴選委員會，於95年4月26日對上開候選人進行面談；乙○○在面談過程中，曾以「女性候選人在募款方面比較吃虧，你認為呢？」向被上訴人提問；上開遴選委員會最後決議：「江教授的行政經歷完整且具親和力，又具私校經驗，有利公立大學的經營。陳教授的學識與經驗豐富，有助學校之運作與發展。決定遴選江彰吉教授與丙○○教授，請部長擇一擔任國立宜蘭大學校長」 (見原審卷一第160頁)。嗣由教育部長杜正勝於95年5月1日擇定江彰吉教授擔任，並經行政院於95年5月15日核定 (見原審卷一第160-1頁)等事實，為兩造所不爭執。
五、按國立大學之設立、變更或停辦，由教育部依照教育政策，並審察各地實際情形核定或調整之；…。本法修正施行前，公立大學或教育部已依修正前之第6條第2項規定，組成校長遴選委員會進行校長遴選作業者，得繼續辦理遴選作業至校長經教育部完成遴聘時為止；其任期依各大學原有規定辦理。大學法第4條第2項、第9條第7項定有明文。復按修正前大學法第6條第2項規定，大學校長之產生，應由各校組成遴選委員會遴選2至3人；…公立者，由各該主管政府層報教育部組織遴選委員會擇聘之，…。又依國立大學校院校務基金設置條例第6條第1項第1款規定，國立大學校務基金之收入，由政府編列預算撥付，同條第2項規定，前項學雜費之收費標準，依教育部之規定；政府編列預算撥付，由教育部依預算程序辦理。準此，國立大學係教育部依法令設置實施教育之機構，且國立大學校務基金之收入，係由政府編列預算撥付，是教育部就國立大學校長之遴選，核其行為應認係公權力之行使。本件教育部為遴選國立宜蘭大學校長，組織遴選委員會，聘請乙○○為遴選委員會委員之一，乙○○依設置及作業要點第5點規定：「遴委會委員應審酌候選人基本資料、學識素養、人格特質、治校理念與願景、訪問所得及面談情形，…。」 (見原審卷一第40頁)，與校長候選人面談，除聽取有關校務發展及治校理念外，並得就相關議題提問，應可認乙○○為依法令執行公務之人員，洵堪認定。
六、本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第2條第1項、第2項定有明文。查教育部為國立宜蘭大學校長之遴選，組織遴選委員會，其依法聘任乙○○擔任遴選委員會委員，屬公權力之行使；乙○○於遴選委員會上與校長候選人之一即被上訴人之面談，亦屬依法令從事公務之人為執行職務，已如前述。縱如被上訴人主張乙○○於面談時所提問之問題有侵害其名譽權及人格權，致上訴人等有不法侵害其之權利者，被上訴人並不得依民法上之侵權行為法則請求教育部與乙○○負損害賠償責任，而僅生被上訴人能否依國家賠償法請求賠償之問題。被上訴人依據民法第184條第1項前段、第195條第1項、第188條第1項之規定，對上訴人等請求損害賠償，洵屬無據。另被上訴人主張性別工作平等法為國家賠償法之特別法，其乃依性別工作平等法為請求云云。惟按所謂特別法與普通法二者之間，應具有「規範同一性」與「評價對象同一性」之基本關係，是故特別法所規範的範圍與對象，不能超出普通法規範的範圍之外，否則即無由稱之為特別法。查性別工作平等法第1條規定：「為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本法。」，與國家賠償法為凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，被害人得依法向國家請求賠償之立法意旨，欠缺「規範同一性」與「評價對象同一性」之基本關係，尚難謂二者間有特別法與普通法之關係。被上訴人此部分之主張，要無可採。又被上訴人另以國家賠償法並無對於精神上損害賠償請求之明文，故依民法及兩性工作平等法之規定請求云云（見原審卷一第93項背面）。惟按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。國家賠償法第5條定有明文。是國家賠償法雖未特別明訂人民得請求非財產上損害，但依前揭法條，仍得適用民法有關非財產損害賠償之規定，被上訴人之主張，尚非可取。
七、綜上所述，被上訴人依民法侵權行為法則及性別工作平等法第26條、第29條之規定，請求乙○○、教育部為損害賠償，為不足採；教育部抗辯本件應有國家賠償法之適用，自屬可信。從而，被上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第188條第1項、性別工作平等法第26條、第29條之規定，請求判命上訴人等應連帶給付伊200萬元本息，及應將原審判決如附件一所示道歉函，以210 mm×284 mm版面刊載於本案判決確定後，最近期中國時報、聯合報、自由時報或蘋果日報4報任1報之全國版至少1日，以及教育部官方網頁之電子布告欄處至少1個月，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予本於以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78 條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 周舒雁法 官 陳姿岑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。