臺灣高等法院民事判決 97年度上國字第12號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 謝杏奇律師被上訴人 臺灣臺北監獄法定代理人 丙○○訴訟代理人 溫思廣律師
張馻哲律師上列當事人間國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年1月21日台灣桃園地方法院95年度國字第24號第一審判決提起上訴，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）217萬0429元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：
（一）伊自民國（下同）94年8月19日起在被上訴人機關服刑，伊患有糖尿病為被上訴人所知。94年9月1日，伊發現右腳腳板起水泡化膿，因伊為糖尿病病人，知悉傷口組織抵抗力較常人弱，必須施以廓清手術始能確保傷口癒合，遂請求被上訴人能提供戒護外醫，然遭被上訴人拒絕。94年9月2日伊再提出清創及戒護外醫要求，惟被上訴人僅指派醫師對伊之傷口進行擦拭碘酒及注射消炎劑等一般傷口處理，未提供廓清手術，亦拒絕伊請求戒護外醫。94年9月4日，伊傷口之化膿部位已向上蔓延至小腿肚，被上訴人始將伊緊急送至敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院），經該院醫師診斷必須截肢始得保全生命，伊只得接受敏盛醫院之「右下肢膝以下截肢」手術，此乃出於病情需要及醫療上之標準處置，非伊之自行任意選擇。
（二）被上訴人未能於94年9月1日及時將伊之傷口施以清創手術或戒護外醫轉送至其他醫院施以上述處置，已剝奪伊傷口復原而不必截肢之重要機會，被上訴人機關延誤將伊送醫與伊所受截肢損害間，顯有因果關係。又被上訴人機關之醫師疏未對伊進行正確處置，亦未及時將伊戒護外醫以利進行正確處置，致伊感染病情加重必須截肢始能保全生命，被上訴人機關之醫師執行職務顯有過失。被上訴人機關之公務員執行職務過失不法侵害伊之身體健康權，爰依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人機關損害賠償。
（三）被上訴人應依民法第193條第1項及第195條規定賠償伊所受損害如下：
⒈醫療器材費共計12萬5000元：伊裝置義肢之費用應由被上訴人負擔。
⒉喪失或減少勞動能力之損害共計154萬5429元：伊因被上
訴人疏失致右下肢膝以下截肢，符合「勞工保險殘障給付標準表」障害項目第137項所定「一下肢三大關節，有一大關節喪失機能」為第9等級殘廢，按學者所定之「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」換算，伊喪失勞動能力之比率為53.83％；以最低工資每月1萬5840元為基礎計算，伊現年38歲，至60歲止之勞動期間有22年，依霍夫曼計算法，伊可請求賠償之金額為154萬5429元。
⒊慰撫金50萬元：伊正當壯年，原擔任快遞送貨司機，因被
上訴人之疏失致右下肢截肢，成為終身殘障人士，無法尋求正常工作，精神痛苦萬分，故請求50萬元慰撫金。
⒋以上損害共計217萬0429元，爰求為命被上訴人給付217萬
0429元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年利率5％計付利息之判決。
被上訴人則以：
（一）伊所屬公務員執行職務行使公權力並無過失。上訴人於94年9月2日因右腳腳板起水泡化膿，提出報告要求看診，伊機關之醫師於當日見上訴人右腳起水泡化膿，即清理傷口，並給予消炎劑治療。94年9月4日上訴人複診時，醫師發現有潰爛情形，即指示戒護外醫，由敏盛醫院進行治療。符合一般糖尿病傷口之治療程序，並無疏失。
（二）上訴人之截肢與伊所屬公務員執行職務行使公權力間無因果關係。上訴人就其主張被上訴人有「因過失未提供醫療診治」、「遲延及錯誤處置」、「延誤時間，未為適當治療之過失行為」及上訴人有「可免截肢之機會」、「因被上訴人之過失行為致喪失免截肢機會」與「立即外醫即可免膝下截肢手術之因果關係」等並未盡舉證責任。上訴人自94年9月2日發現傷口至95年9月21日進行截肢手術，其間僅有9月2日至9月4日係在伊機關進行醫療，餘18天均係在敏盛醫院進行醫療，其間並進行2次清創手術。由敏盛醫院之病歷可知上訴人係考量家庭經濟因素，放棄清創手術再重建下肢，而選擇截肢手術，上訴人截肢係其自行選擇醫療行為之結果，與伊所屬公務員執行職務間並無因果關係。
（三）假設伊應負損害賠償責任，被上訴人請求賠償之金額亦顯然過高：
⒈醫療費用部分：依全民健康保險醫療辦法第31條規定，裝
設義肢可申請全民健康保險給付，上訴人亦已申請給付，不得再重複請求裝設義肢費用12萬5000元。
⒉減少勞動能力部分：上訴人依學者之著作主張第9級殘廢
喪失之勞動能力比率為53.83％，然該見解為實務所不採。而勞工保險條例第53條附表之「殘廢給付標準表」，係就被保險人因傷病致身體殘存障礙，經精算結果所擬定之保險給付標準，應得作為衡量上訴人減少勞動能力程度之客觀標準。故本件計算上訴人喪失勞動能力之比率，應以第9級殘廢給付280天與第1級殘廢給付1200天之比例計算，即第9級殘廢減少勞動能力之比率應為23.33％。⒊慰撫金部分：上訴人在可保留右下肢之情形下，自行選擇
「截肢」之醫療方式，應認無精神上之損害可言。退步言之，其所受非財產上之損害亦屬輕微，上訴人請求50萬元慰撫金顯屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：上訴人患有糖尿病，自94年8月19日起在被上訴人機關服刑。上訴人因右腳腳板起水泡化膿，於94年9月2日在被上訴人機關就醫。94年9月4日被上訴人機關將上訴人送至敏盛醫院醫療，上訴人於94年9月21日施行右下肢膝以下截肢手術。
證據：臺灣臺北監獄出監證明書、敏盛醫院診斷證明書、台灣台北監獄96年2月2日北監密字第0000000000函附上訴人在監期間就診及戒護外醫紀錄（含上訴人在監就診及戒護外醫資料說明、臺灣臺北監獄衛生科分類調查資料、臺灣臺北監獄衛生科收容人病歷、臺灣臺北監獄衛生科收容人戒送外醫診療記錄簿、敏盛醫院診斷證明書、敏盛醫院病歷、敏盛醫院診斷證明書等件─見原審卷48-69頁）。
四、上訴人主張伊患有糖尿病，伊在被上訴人機關服刑期間，發現伊右腳腳板起水泡化膿，要求被上訴人機關醫治而未獲置理，致伊嗣遭受右下肢膝以下截肢，被上訴人機關之公務員行使公權力有過失，依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人賠償，有無理由，詳述如下：
（一）經查上訴人在被上訴人機關服刑期間，因右腳腳板起水泡化膿，在被上訴人機關看診，被上訴人機關醫師於94年9月2日為其清理傷口，並給予消炎劑治療；94年9月4日上訴人複診時，被上訴人機關醫師發現上訴人傷口有潰爛情形，即將上訴人戒送外醫診療，由敏盛醫院進行醫療等情，為兩造所不爭執，並有上訴人在被上訴人機關服刑期間就診及戒護外醫之資料可稽（見原審卷48-69頁），足見被上訴人機關對上訴人前開腳傷，並無不為醫治之情形。上訴人雖主張被上訴人機關未將伊即時戒送外醫，致錯過就醫之黃金期間，被上訴人就伊須截肢，顯有過失云云；惟查證人即為上訴人施行截肢手術之敏盛醫院醫師許世人到場證稱：「（問：若4天前上訴人就去就醫，是否可避免截肢？）不保證可以避免，因為沒有辦法推算4天前的狀況如何。（問：糖尿病患者診治除了內分泌科或整型外科，一般內科醫師應如何處理？）內科醫師可能會先抽血給予抗生素，若呈現蜂窩性組織炎之狀況，可能打針吃藥也可能住院清創治療」等語（見原審卷244頁），足見被上訴人將上訴人戒送外醫前對上訴人所施之治療及照護，並無明顯違背醫療常規之處。況本件並無證據足資證明上訴人提前4天戒送外醫即可避免截肢，自難徒以被上訴人未於上訴人傷口發生日即94年9月1日將上訴人戒送外醫，即認上訴人截肢之結果，係被上訴人機關有延誤將其送醫之情形。至上訴人雖主張伊於94年9月1日即因右腳腳板傷口起水泡化膿向被上訴人申請戒護外醫而為被上訴人機關所拒云云；惟查上訴人在被上訴人機關服刑期間同房舍之室友李文江雖到場證稱：上訴人在獄中曾向伊表示有高血壓、糖尿病身體不適，要伊代為提出報告給被上訴人請求就醫，伊見上訴人小腿浮腫，在報告中有記載該事實，至於是否在獄中就醫或出去就醫，當時並未載明；打完報告後，未經診治，由雜役先拿藥給上訴人吃，但並非提出報告當天拿藥來；後來寢室的人發現上訴人小腿流膿，才又再提出報告說明上訴人病情惡化，請求就醫，被上訴人在當天凌晨帶上訴人去就醫；先後兩次提出報告約相距7天云云（見原審卷241頁），雖可證明上訴人曾經因其右腳傷口2次向被上訴人申請治療，然依證人李文江證稱第一次報告提出之時間距離上訴人送敏盛醫院治療（94年9月4日）約7天一節觀之，第一次報告提出之時間應為94年8月29日前後，顯與上訴人所稱伊自94年9月1日起為右腳傷口向被上訴人機關請求救醫等情不符，足認證人李文江之記憶顯然有誤。況依證人李文江之證詞亦可知上訴人第一次向被上訴人申請就醫時，並未特別要求戒護外醫，顯未能以證人李文江前開證詞即認上訴人於94年9月1日已向被上訴人告知病情並提出戒護外醫之申請而被上訴人機關未予理會，更難以此推論被上訴人機關於94年9月4日將上訴人戒送至敏盛醫院醫療，對於上訴人右腳傷口之治療有所延誤。況被上訴人是否有遲延將上訴人戒送外醫之情事，應依醫學專業知識判斷之，尚難以證人李文江之證詞即認被上訴人遲延將上訴人戒送外醫而有過失。
（二）又按國家賠償法第2條第2項所定之國家賠償責任，係以公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失不法侵害人民自由或權利之行為，且與損害之發生，有相當因果關係為要件。經查證人許世人到場證稱：「……當時經過溝通有給原告（即上訴人，下同）及其家屬兩種選擇，第一種是慢慢換藥待無感染才作重建手術，重建手術因過程複雜且不一定成功，原告及其家屬考慮經濟因素選擇第二種方案即截肢。……（問：94年9月5日會診時是否已經達到非截肢不可的地步？）直到截肢手術前截肢都不必然是唯一選擇，但是也可能是經過一連串的重建程序後，還是必須要截肢。」等語（見原審卷244-245頁）；而證人許世人於為上訴人施行截肢手術前，已向上訴人告知上情，有上訴人在「94年9月20日病情說明紀錄」簽名可憑，該紀錄記載：「病患因患有糖尿病病足深部感染合併右下肢皮膚壞死筋膜炎，於94年9月6日接受傷口清瘡及壞死筋膜切除術，經抗生素治療及傷口換藥後，目前右下肢傷口為大範圍軟組織缺損（總計432平方公分）合併肌腱暴露部分及部分皮膚壞死情形，經整型外科許世人醫師解釋後，病患本人已瞭解可施行之治療方法有以下二種：⒈傷口再進行清創手術移除壞死組織，待傷口無感染再進行右下肢重建手術（皮瓣移植及植皮手術覆蓋組織缺損處）。⒉右膝下截肢手術。但病患因個人家庭因素拒絕接受右下肢重建手術，並希望直接進行右膝下截肢手術。病患本人對於上述病情說明已瞭解並同意接受右膝下截肢手術」等語（見原審卷46頁）。另上訴人於接受前述截肢手術前，於94年9月16日亦曾經被上訴人戒送至林口長庚醫院就醫，經該院醫師診療認上訴人因多處肌腱外露壞死，即使清創重建手術後可能功能部份喪失，且手術成功機率較低，可考慮膝下截肢並早期配戴義肢復健治療，有被上訴人96年2月2日北監密字第0000000000函附收容人戒送外醫診療紀錄簿可參（見原審卷65頁）。足見上訴人係參考醫師建議後，評估重建手術成功機率與其個人經濟狀況等因素，而選擇接受右膝下截肢手術。
（三）又查本件經本院囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院鑑定上訴人於94年9月21日施行「右下肢膝以下截肢」手術，是否係因延誤送醫診治所致，據該醫院於97年10月2日以北總外字第0970018777號函復：「根據台灣台北監獄衛生科94年9月2日之病歷記載: 陳先生（即上訴人）之右腳外足踝有一傷口已經化膿有血水滲液兩週之久。沒有描述有紅腫情形，據此推斷此傷口尚未引起週邊皮膚組織之發炎，即所謂蜂窩組織炎。……根據94年9月2日病歷之描述，陳先生右足之傷口已有兩週，並非急性傷口，且未引起急性發炎，經診斷後給予換藥及口服注射抗生素，符合一般之治療原則。退一步言，若陳先生右足之傷口才發生一兩天，是一急性傷口，經診查發現起水泡化膿〈病歷記載：已有膿血水滲出，但無紅腫發炎現象〉，似是一初期淺層傷口，沒有非行立即切開引流或清創手術之必要，給予換藥及口服注射抗生素治療，並無不當。94年9月4日複診發現，陳先生之右足已有紅、腫、痛至足關節處，顯示已是急性發炎擴散為蜂窩組織炎。這在血糖控制不良，有足部傷口之糖尿病患是可能會在短時間內發生的，甚至造成更深層之壞死性筋膜炎，且事先無法預測何時會發生。陳先生不幸就因為血糖控制不良，在初診後短短兩天就產生蜂窩組織炎及壞死性筋膜炎。複診後立即住院治療，住院後並沒有立即行截肢手術，可見當時臨床判斷是尚無立即之生命危險，需以截肢來保命，而嘗試可經由清創，控制血糖及注射抗生素來控制病情。最後由於壞死性筋膜炎廣泛及侵入深層組織，增加下肢重建之困難度及失敗率，才與病患溝通截肢手術。文獻報告有10％至30％患有足部傷口之糖尿病患者會進行截肢手術。綜上所述，很難認為陳先生之截肢手術係因延誤送醫診治所致」（見本院卷118頁）。雖上訴人主張台北榮民總醫院所為鑑定結果，係以上訴人於94年9月2日看診時傷口無紅腫發炎之情形為據，與證人乙○○○○證稱上訴人於94年9月2日傷口已有紅腫發炎之現象，而須以高劑量的消炎消腫之藥劑控制之情形完全不同，其鑑定結果有誤云云。惟查依證人翟瑞起到場證稱：「94年9月2日上訴人來看診時，右下腳外側有一個膿包已經破了，傷口不大，上訴人主訴已經有二個星期了，據我觀察傷口周圍有點紅腫，傷口上有分泌物，但不是膿，是屬於組織液在傷口上。……94年9月2日病歷是我寫的，記載一個膿包在右下腳外側，二個星期，有分泌液在傷口上。……就上訴人的病來說，尚未構成送外醫的條件，但因他有糖尿病的關係，所以打算建議送外醫，但當時沒有救護車，我叫上訴人隔天如果不舒服的話，早點來掛號看是否送外醫，但第二天上訴人沒有來看病，第二天我也不是輪班的醫生，第二天沒有看病，是因為病歷上沒有記載。……（當初看上訴人時，上訴人傷口）是有一點點血水，但不是很厲害，是分泌物。……傷口很小，清創手術是把傷口四周組織拿掉，我是內科醫生，因為上訴人傷口很小，我認為先控制病情，以後送外醫看如何處理。」（見本院卷76-77頁）依證人翟瑞起所為證言觀之，其係證稱94年9月2日上訴人之傷口周圍「有點紅腫」，傷口上有分泌物，但不是膿，是屬於組織液在傷口上；且該日病歷並未記載上訴人傷口有紅腫現象，尚未能以證人翟瑞起證稱上訴人之傷口周圍「有點紅腫」，即認足以影響鑑定結果；況果若上訴人之傷口於94年9月2日有紅腫已達蜂窩組織炎之程度，而乙○○○○到場既知證稱「有點紅腫」，則其應無不將已達蜂窩組織炎程度之紅腫記載在病歷之理。上訴人執證人翟瑞起證稱上訴人傷口「有點紅腫」，即謂上開鑑定結果有誤云云，為不足採，其聲請再送鑑定，經核無再鑑定之必要，附此說明。
（四）依上所述，被上訴人機關之醫師對上訴人右腳傷口所為處置，並無不當，上訴人主張被上訴人對其申請戒護外醫不予理會，而遲誤其就醫之時間致其遭受右膝下截肢，為不足採。上訴人依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人賠償其因截肢所受損害，應屬無據。
五、綜上所述，上訴人並未證明被上訴人機關執行職務之人員於行使公權利時有何過失致其須接受截肢手術，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償217萬0429元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。