臺灣高等法院民事判決
97年度上更㈠字第50號上 訴 人 林陳英（兼林澤祥之承受訴訟人）
住台北縣○○市○○○路000巷00弄00號林長信（兼林澤祥之承受訴訟人）
住同上林長義（兼林澤祥之承受訴訟人）
住同上林美鳳（林澤祥之承受訴訟人）
住台北縣○○市○○○路00巷0號4樓林美華（林澤祥之承受訴訟人）
住台中市○區○○○○街0○0號共 同訴訟代理人 蔡正廷律師複代理人 林正疆律師被上訴人 李雪月 住台北縣○○市○○路0段000號訴訟代理人 周秀琴 住台北縣○○市○○街000巷00號被上訴人 李葉月治 住台北縣○○市○○路0段000號
李灯沐 住台北縣○○市○○路0段000巷0號兼上二人共同訴訟代理人 李玉堆 住台北縣○○市○○路0段000巷0號訴訟代理人 王逸婷 住台北縣○○市○○路0段000巷0號上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年8月30日臺灣板橋地方法院95年度訴字第904號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就坐落台北縣○○市○○○段○○○○段000地號土地上、設定權利範圍面積110.25平方公尺之地上權不存在，被上訴人應將上開地上權登記予以塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠上訴人林澤祥於民國96年7月21日死亡，其繼承人林陳英、林
長信、林長義、林美鳳、林美華於96年8月21日具狀聲明承受訴訟，有死亡證明書、戶籍謄本、繼承系統表、林美華及林美鳳之印鑑證明附卷可稽（見前審卷200頁至212頁），核無不合，應予准許。
㈡按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於
訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。查坐落台北縣○○市○○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人林恩珠，其所有權應有部分1/4，由其子林昌海單獨繼承，嗣林昌海陸續出賣所有權應有部分予他人，僅餘205/13800由其子林澤祥繼承，嗣林澤祥將部分應有部分贈與予妻林陳英、二人再贈與其子林長信、林長義（即起訴時林澤祥736/13800、林陳英1109/13800、林長信及林長義各205/27600），嗣林澤祥於96年7月21日死亡後，由全體繼承人（即上訴人）繼承並聲明承受訴訟，嗣林澤祥之應有部分於96年9月19日遺產分割由林長信、林長義取得，林陳英於96年12月18日將其所有應有部分87/13800贈與予第三人林士凱等情，有土地登記簿謄本可參（見本院62頁至126頁）。依上開規定，上訴人聲明承受訴訟後，系爭土地之應有部分雖有部分移轉予第三人，惟對本件訴訟並無影響。另林恩珠之應有部分，於上訴人提起本件訴訟時，既已由林澤祥、林陳英、林長信、林長義四人（下稱林澤祥等四人）因繼承、贈與等原因而分別取得，林澤祥等四人之原告當事人適格並無欠缺，被上訴人抗辯應由林恩珠之其他全體繼承人同列為原告，始當事人適格云云（見本院卷135頁），即非足取。
二、上訴人起訴主張：系爭土地原為伊之先祖林恩珠與他人所共有，嗣因分割繼承、夫妻贈與、贈與等原因，由伊之被繼承人林澤祥（於本院前審審理中死亡，由上訴人承受其訴訟）及林陳英、林長信、林長義（下稱林陳英等三人）登記為共有人。該土地登記簿上原登載「民國38年11月1設定、權利人李水來、存續期間無定、權利範圍33坪350、設定人林恩珠」之地上權（下稱系爭地上權）登記，雖已由被上訴人辦妥公同共有之繼承登記，惟林恩珠早於大正（即民國）14年亡故，顯無從於38年間同意設定系爭地上權，其繼承人又未與李水來為設定之合意，並不符單獨聲請地上權登記之要件，系爭地上權登記違反民法第760條規定，應屬無效。縱為有效，然系爭地上權既無存續期限，亦無地租約定，伊仍得類推適用關於使用借貸之規定，隨時終止之。爰依民法第767條規定，求為確認被上訴人就系爭地上權不存在，被上訴人應塗銷系爭地上權登記之判決（上訴人另就同小段114之4地號土地之地上權登記，請求確認其不存在及應予塗銷部分，業經判決勝訴確定，茲不予贅述）。
三、被上訴人李雪月則以：訴外人林殿賓（即系爭土地原共有人之一林恩杯之繼承人）前將其就系爭土地之共有權利售予伊之被繼承人李水來，已交付使用，因無法辦理所有權移轉登記，乃合意設定系爭地上權以為保障，系爭地上權登記自屬合法。其餘被上訴人則以：伊信賴土地登記之效力。況李水來自38年登記地上權時起，即以取得地上權之意思，和平繼續占有系爭土地為房屋基地，已因時效取得地上權。嗣由伊繼承而為系爭地上權之公同共有繼承登記，於法有據等語置辯，並聲明駁回上訴人之訴。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，嗣經本院前審判決駁回其上訴，上訴人再提起上訴，案經最高法院廢棄，發回本院更審，上訴人之上訴人聲明：㈠原判決關於駁回下列第二項之訴部分，應予廢棄。㈡確認被上訴人就系爭地上權不存在，被上訴人應塗銷系爭地上權登記（另上訴人就同小段114之4地號土地之地上權登記，請求確認其不存在及應予塗銷部分，經原審為其敗訴判決，其聲明上訴後，經本院前審判決改諭知上訴人勝訴，被上訴人就此部分未上訴，而告確定）。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、系爭土地於36年7月1日登記為林恩珠、林恩杯、林朝舜、林朝英共有，應有部分各1/4，該4人於當時均已死亡。另上訴人之被繼承人林澤祥為共有人林恩珠（於14年3月27日死亡）之孫，上訴人林陳英為林澤祥之配偶、上訴人林長信、林長義、林美鳳、林美華則為林澤祥之子女，嗣因夫妻贈與、贈與及繼承等原因，林澤祥等四人於起訴時登記為共有人。系爭土地上有系爭地上權登記，被上訴人李雪月為原權利人李水來之養女，另被上訴人李葉月治、李玉堆、李灯沐之被繼承人李老誠則為李水來之養子，目前系爭地上權業由被上訴人辦妥公同共有繼承登記等情，為兩造不爭執之事實，復有台北縣土地登記總簿、他項權利登記簿、土地登記第二類謄本、戶籍謄本、台北縣共有人名簿、財產分配表為證（見原審卷12頁、16頁至21頁、61頁至68頁、115頁、前審卷76頁至89頁、180頁），自堪信為真實。
六、上訴人主張權利人李水來與義務人林恩珠欠缺設定地上權之意思表示合致，且違反民法第760條規定，並不符合單獨申請地上權登記之規則，系爭地上權應屬無效等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲析述如下：
㈠依卷附之他項權利登記簿所載，系爭地上權之設定義務人為
「林恩珠」，但53年4月1日核發之他項權利證明書所載設定人為「林恩珠等四人」（見原審卷16頁、20頁、92頁、146頁），經本院向台北縣三重地政事務所查詢究竟設定人為何人時，據該地政事務所回覆「．．因原設定申請書業經依法銷毀已無案可稽，但登記機關核發權利書狀之性質，為確定權利人享有權利之憑證，權利人之權利內容記載事項之正確性，公示效力及權利變動情形依法應以土地登記簿所記載事項內容為生效力。．．經查本所登記簿資料記載本案地上權人林水來之設定義務人為『林恩珠』並無『等四人』，再依土地法第43條規定：『依本法所為之登記，有絕對效力。」所以本案地上權登記依法應以土地登記簿所記載事項內容為其公示於第三人賦予絕對真實之公信力，故本案地上權設定義務人應為『林恩珠』」，有該地政事務所97年9月16日北縣重地登字第0970013368號函足參（見本院卷209頁），是系爭地上權之設定人應為「林恩珠」，該他項權利證明書上所載「等四人」應係誤繕，合先敘明。
㈡按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第760條定
有明文。準此，系爭地上權之設定，除需權利人與義務人間達成設定地上權之合意外，尚需以書面之方式為之，此為法律所定之要式行為。查系爭地上權係於38年11月1設定，惟義務人林恩珠早於大正（即民國）14年3月27日已死亡，有他項權利登記簿、日據時期戶籍謄本可參（見原審卷16頁、72頁），顯無可能於系爭地上權設定時與權利人李水來有意思表示合致，而被上訴人復無法提出林恩珠或其繼承人同意設定系爭地上權予李水來之書面契約，即與上開規定不合，該土地登記簿謄本上雖記載系爭地上權，惟並不生設定地上權之效力。
㈢另按「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因
特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」、「．．辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申（聲）請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記。」，69年3月1日修正施行前土地登記規則第17條前段及台灣省政府三八戌政府綱地甲字第01981號代電頒「台灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」第一點分別規定甚明（見原審卷143頁）。準此，38年間得由建築基地使用人單獨聲請地上權設定登記者，必須以基地所有權人已與基地使用人間訂有合法租賃契約或地上權契約為要件，若基地所有權人與使用人間無租賃或地上權契約之合意，自無由基地使用人逕依前述規定單獨聲請設定登記地上權之餘地。如前所述，本件設定人林恩珠於14年3月27日已死亡，並無可能於系爭地上權設定時，與權利人李水來有訂立地上權契約之合意，李水來無法依上開規定單獨申請登記為地上權人。另被上訴人李雪月辯稱：因李水來向地主林殿賓購買土地，當時無法辦理土地過戶，方為地上權設定登記，以保障李水來之權利云云（見原審卷82頁、前審卷58頁、59頁），縱屬實在，惟衡以出賣人林殿賓為共有人之一林恩杯之子孫，與上訴人之直系祖先林恩珠無關，苟林殿賓與李水來合意以設定地上權之方式，藉以保障李水來買受土地之權利，提供設定土地所有權（共有權）者亦應為林殿賓，設定範圍應以林恩杯所遺者為限，與上訴人之祖先林恩珠所有（遺）者尚屬無涉，即難憑以證明林恩珠（或其後人）與李水來間有設定系爭地上權之合意。是被上訴人李雪月上開抗辯，洵無足取。㈣被上訴人辯稱伊係信賴登記並繼承被繼承人李水來已為地上
權登記之善意第三人，依地上權為物權，具公示力及公信力，自應受保護云云（見原審卷53頁），惟土地法第43條固規定「依本法所為之登記，有絕對效力」，該條文旨在保護信賴登記之善意第三人，以維護交易安全，此「第三人」並不包括繼承人在內。查被上訴人李雪月為李水來之養女、被上訴人李葉月治為李水來養子李老誠之配偶、被上訴人李玉堆、李灯沐均為李老誠之子，為被上訴人所是認，並有戶籍謄本、財產分配表可稽（原審卷65頁至68頁、前審卷180頁），渠等均因繼承之法律關係而為系爭地上權之公同共有繼承登記，故被上訴人並非土地法第43條所定需受信賴保護之「第三人」，其抗辯信賴登記應受保護云云，亦非可採。
㈤被上訴人再辯上訴人於原審94年度重簡字第2566號（下稱256
6號事件）請求被上訴人給付系爭地上權地租事件中，已自認系爭地上權是其先祖設定予李水來之事實，且獲敗訴判決，現上訴人主張該地上權之設定未經合意而無效等等，實有違誠信云云（見前審卷42頁、238頁、239頁）。查系爭地上權是否存在，及設定人林恩珠與權利人李水來間有無設定之合意、有無書面物權契約，李水來可否單獨申請登記為地上權人等爭執事項，並非前揭2566號訴訟之主要爭點 (前揭2566號判決書見原審卷108頁至112頁），兩造並未就上開爭點為攻擊及防禦，自不受前揭2566號判決之既判力，或判決理由中判斷之拘束力所拘束。上訴人提起本件訴訟，並無違反誠信原則可言，被上訴人上開辯解，亦無可取。
㈥被上訴人抗辯自38年起即信賴登記，以取得地上權之意思繼
續和平占有系爭土地約60年，已時效取得地上權云云。惟依被上訴人李雪月前述：原權利人李水來與出賣人林殿賓合意以設定地上權之方式，藉此保障李水來買受土地之權利等情，是李水來應係以買受所有之意思而占用系爭土地，尚難認其係以行使地上權之意思占有系爭土地，被上訴人就李水來以行使地上權之意思而占用系爭土地一節，復無法舉證以實其說，則其主張繼承而時效取得地上權云云，自非足採。另縱認被上訴人自身係以行使地上權之意思而占用系爭土地，然被上訴人李雪月於78年4月17日繼承（李水來是日死亡）、被上訴人李葉月治、李玉堆、李灯沐於82年8月5日繼承（李老誠是日死亡，見原審卷66頁），則自渠等因繼承而為系爭地上權之權利人起，迄上訴人起訴時即95年4月18日止（起訴狀上原審之收狀日期戳章見原審卷4頁），尚未逾20年，亦無從因時效而取得地上權，故被上訴人主張時效取得地上權云云，殊非足取。
㈦綜上，被上訴人並無法舉證證明設定人林恩珠與權利人李水
來間有設定系爭地上權之合意，及有設定地上權之書面物權契約，縱使系爭土地之土地登記簿謄本上，載有系爭地上權之登記，亦不生設定地上權之效力。
七、從而，上訴人依民法第767條之規定，請求確認被上訴人就系爭地上權不存在，及被上訴人應塗銷系爭地上權登記，即屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之諭知，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
民事第十六庭
審判長法 官 劉靜嫻
法 官 湯美玉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。