臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第61號上 訴 人 乙○○
己○○○丁○○甲○○戊○○共 同訴訟代理人 王嘉寧律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 王坤成律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年1月8日臺灣臺北地方法院95年度訴字第966號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人乙○○負擔百分之三十一，上訴人己○○○、丁○○負擔百分之三十四，上訴人甲○○負擔百分之二十八，上訴人戊○○負擔百分之七。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段4 小段55地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，遭上訴人乙○○、己○○○、丁○○、甲○○、戊○○等五人分別（其中己○○○、丁○○為夫妻共同）無權占用。其等依序管有地上門牌號碼為台北市○○街○○巷○○弄○○號、27號、29號、31號房屋（下稱系爭房屋）及遮雨棚，各自占有如附圖（下稱附圖）所示Ｂ及Ｆ、Ｃ及Ｇ、Ｄ及Ｈ、Ｅ部分之土地。爰依民法第767條之規定，求為命上訴人等各將該附圖所示土地上之地上物拆除、騰空土地返還於伊之判決（被上訴人超逾上開聲明之請求部分，經第一審法院為其敗訴之判決，未據其聲明不服，該部分業已確定）。原審為被上訴人部分勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，被上訴人並於本院答辯聲明：駁回上訴。
貳、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
一、系爭55地號土地（連同51地號耕地及其他三筆地號土地）均係由上訴人等之被繼承人「陳生」於民國 (下同)14 年（大正14年）向當時之地主「吳友直」等人承租，「陳生」承租系爭55地號土地用以原始起造系爭四戶房屋。
二、陳生於大正14年（民國14年）8 月與吳友直、吳友恭等人簽立之「賃 地合約字」（下稱系爭租約），且該租約依證據及經驗法則可認定業經當時之全部8位地主之同意而簽立，該租約是有效之租約。
三、上開日據時代之系爭租約縱使未經當時之全體共有人同意而無效（假設語氣），但兩造在36年9 月24日亦確已成立系爭地號之租約。因宋國貞、宋顯耀於36年9 月24日取得系爭土地所有權，該二位新所有權人當時業將應付仲介人即佃農陳主之仲介費用抵付佃農繼續承租五筆地號之押金，同意佃農繼續使用全部5 筆地號之租賃物，佃農亦均有納租之事實。準此，兩造就系爭地號之租賃關係至少自36年9 月24日起亦已成立。縱雙方未立書面租約，應視為不定期租賃契約關係。
四、系爭租約中之464 地號（即重測後之55地號）確為租地建屋之性質：蓋系爭租賃契約內約定之租賃物包含耕地、溜地、建地，故係由「耕地租約」及「租地建屋租約」及「溜地租約」多種土地租賃關係合併為一份租約：其中系爭日據時代租約中464 地號所載「建物敷地」即中文之「建築物或房屋之地皮」即「租地建屋」之旨。
五、系爭地號之租約屬租地建屋之性質，雖自訂約迄今逾80年，但並無「當年所建房屋耐用期限已屆滿，租地建屋使用權因而終止」之情形。
六、本件租賃關係並無民法第425條第2項規定之適用。縱認本件被上訴人係於95年7 月17日取得系爭55地號土地所有權，於民法第425條第2項修正施行後出租人有『讓與』租賃物所有權之情形，本件有民法第425條第2項規定之適用。惟民法第426條之2規定『租用基地建築房屋時，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。前項情形出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。』土地法第104 條亦有相同規定。本件土地所有權人出賣土地時，未以書面通知承租人，則依上開規定，被上訴人亦不得主張上訴人係無權占有。
七、原審為上訴人部分敗訴之判決，嗣經最高法院發回更審，上訴人並於本院聲明為：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執事項：
一、系爭55地號土地於69年重測前地號係大直段464 地號，於日據時代地號為七星郡大直庄字大直464 番地，36年4月5日登記為吳朝瑞、吳林妹、吳謝招治、吳開藤、吳開芽等5 人所有，於36年9 月24日以買賣為因移轉所有權登記為宋國貞、宋顯耀所有，應有部分各1/2 。嗣於93、94年間移轉登記為王家信、陳和錦所有，於95年7 月17日以買賣為原因登記為被上訴人所有等情，有土地登記簿謄本可稽（見原審卷第7頁、第83頁、本院上字214號卷<下簡稱本院上字卷>㈠第173-177頁、本院上更㈠卷第62反、64頁）。
二、上訴人實際占有之部分：
（一）上訴人乙○○所有門牌號碼：台北市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋及遮雨棚庶占用系爭土地如原判決附圖B、F部分（面積依序為92.7平方公尺、9.09平方公尺，合計
101.82 平方公尺）。
（二）上訴人己○○○、丁○○所有同巷27號房屋及遮雨棚占用系爭土地如原判決附圖C、G部分（面積依序為103.74平方公尺、10.31平方公尺，合計114.05平方公尺）。
（三）上訴人甲○○所有同巷29號房屋及遮雨棚占用系爭土地如原判決附圖、D、H部分（面積依序為82.05平方公尺、11.09平方公尺，合計93.14平方公尺）。
（四）上訴人戊○○所有同巷31號房屋占用系爭土地如原判決附圖F部分，面積21.86平方公尺。
三、上訴人乙○○之父為陳啟明，陳啟明之養父為陳主83年8月1日死亡），陳主之父為陳生（42年6月3日死亡）。上訴人戊○○之父為潘定塗，潘定塗之母潘江蕋（即林潘蕋，林潘蕋戶籍設於陳主戶內，潘定塗戶籍亦設於陳主戶內）。上訴人丁○○與上訴人己○○○係夫妻，丁○○之父潘發（71年11月21日死亡），潘發之父為陳生。上訴人甲○○之父為陳阿枝，陳阿枝之父為陳生。
四、系爭通北街31巷22弄25號、27號、29號、31號分別係59年8月15日改編自北安路407 巷55號、57號、59號、61號，其初編日期均為50年8月15日，有台北市中山區戶政事務所96年7月26日北市中戶二字第09630964900 號函可稽（見本院上字號卷第203 頁）。又門牌25號原為「台灣省台北市中山區成功里14鄰」，最早之戶籍設立係由陳生於00年00月0 日設本籍（見本院上字卷㈡第8 頁、原審卷第57頁）；門牌27號原為「台灣省台北市中山區成功里14鄰」，最早之戶籍設立係由潘發（民前8年0月0日生）於35年10月1日設本籍（見本院上字卷㈠第60頁）；門牌29號原為「台灣省台北市中山區成功里14鄰」，最早之戶籍設立係陳阿枝（陳生之子）於35年10月1日申請（見本院上字卷㈡第16-19頁）；門牌31號最早之戶籍設立係潘定塗（原住陳主戶內）於48年2月3日創立新戶。
五、訴外人陳生、丁○○就坐落同段4小段51地號土地有耕地租約關係，有台灣省台北市私有耕地租約可稽（見原審卷第109-112頁、本院上字卷㈠第215-218頁）。51地號土地出租人宋政恒等人申請終止租約登記，經台北市政府依平均地權條例第78條規定准予終止租約。有台北市政府94年12月9 日府地三字第09433171500 號函、94年12月14日北市中建字第09433246200 號函可稽。台北市中山區公所亦分別辦理租約終止登記，並通知承租人甲○○、丁○○，有台北市中山區公所94年12月14日北市中建字第09433246200 號函可稽（見原審卷第180-187頁）。
六、51 地號於重測前為435-2地號，重測前435-2及435-1（重測後為44地號）、435 （重測後為42地號）於日據時代地號為七星郡大直庄字大直435 番地，有土地登記簿謄本可（見本院上字卷 (一)第149-166頁）。
肆、得心證之理由：被上訴人主張被上訴人等所有上開房屋、遮雨棚無權占有系爭55地號土地，依民法第767 條之規定，請求上訴人等分別拆屋還地。上訴人則以上開辯詞置辯。故本件爭執點在於：
一、日據時代之系爭租約是否經當時之全部地主同意而簽立？該租約中之464地號 (即重測後之55地號)是否為租地建屋之性質？二、如日據時代之系爭租約未經當時全體共有人同意，則兩造在36年9 月24日是否已成立系爭地號之租約？茲分別判斷如下：
一、日據時代之系爭租約是否經當時之全部地主同意而簽立？該租約中之464地號 (即重測後之55地號)是否為租地建屋之性質？
（一）查上訴人提出之日據時代之系爭租約上所記載之土地地號有七星郡大直庄字大直四三五番、四六二番、四六四番、四九四番、四六二番之一五筆土地（見本院上字 (一) 卷第66頁至第69頁），復依上訴人提出之日據時代三份土地謄本（見本院上字卷 (一)第75頁至第77頁、第197頁至第
199 頁）可知，系爭租約所載其中四三五、四六二－一、四九四番地，於日本年號大正十四年前之土地所有權人為吳友直、吳開藤、吳開芽、吳開葉、吳開關、吳友恭、吳朝瑞、吳謝昭治等八人（即吳深山所有權由吳開藤、吳開芽、吳開葉、吳開關四人繼承＜大正九年＞；吳友賢所有權由吳清河繼承＜大正二年＞，再移轉予吳友恭＜大正十年＞；吳廷燎所有權由吳謝招治繼承＜大正九年＞；吳朝班所有權移轉予吳朝瑞＜大正十一年＞），是以系爭租約末既記載該租約係大正十四年八月所簽訂，並列所有權人為「吳友直、吳友恭外六人」，且有吳友直、吳友恭二人蓋章等時間點、人數及經驗法則觀之，可推知系爭租約上所載之所有土地之所有權人均應為八人（吳友直、吳友恭二人加上未具名之六人），且應為上開所列之吳友直、吳開藤、吳開芽、吳開葉、吳開關、吳友恭、吳朝瑞、吳謝昭治等八人，從而系爭租約之立約人就形式上之人數而言，應為斯時之土地所有權人全體，先予敘明。
（二）按共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法第八百二十條第一項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力。最高法院92年台上字第1734號判決意旨參酌。查系爭租約末所列土地所有權人，除吳友直、吳友恭蓋章並為被上訴人所不爭執真正外，其餘六位共有人，非但未逐一列名，亦未有任何簽名或蓋章，雖其上有「吳友恭外六人代表者吳友直」字眼，似意指其餘六共有人授權吳友直代理簽訂系爭租約，惟為被上訴人否認有代理行為，上訴人亦無法提出其餘六共有人有授權吳友直代理簽訂系爭租約之證明，雖上訴人復舉領收證書（見本院上字 (一)卷第72、73頁） 為證，辯稱吳友直、吳友恭二人有收受陳生佃農給付押金，自該時起，其他吳姓地主至將系爭土地轉售予宋姓地主前均未表示異議，顯然當時業經全體地主之同意而出租云云，然亦為被上訴人否認有代理權，而審之上開領收證書，亦與系爭租約發生相同問題，其文末所書「代表者吳友直」並無證據證明吳友直係受其餘六共有人之授權代領，況其餘共有人是否有異議，上訴人亦無法證明，故揆諸前開判決意旨，上訴人之先祖陳生究無向全體共有人承租系爭土地，並無證據足資證明。是上訴人辯稱其繼受取得之系爭房屋與系爭土地間租賃權云云，自不可採。從而系爭租約中所載土地四六四番（即系爭土地上）部分雖記有日據時代用語「建物敷地」之字眼即日文たてものしきち，意譯為建築用地，惟參以系爭租約同列之其餘土地係記載「田」、「池沼」等地目，及系爭租約首揭「今因所有地招得佃人自備種子、牛隻、農具、器具，全部耕作其土地．．．」等字意，應認「建物敷地」亦屬地目之表明而已，尚難認有租地建屋之意，況縱有租地建屋之性質，然依前所述，上訴人既不能證明系爭租約對其餘共有人發生效力，自無法以此推定系爭租約對系爭土地之繼受人即被上訴人發生效力。
二、如日據時代之系爭租約未經當時全體共有人同意，則兩造在36年9月24日是否已成立系爭地號之租約？
（一）查系爭土地所有權確於36年9月24日由吳朝瑞、吳林妹、吳謝招治、吳開藤、吳開芽轉讓予宋國貞、宋顯耀等情，業據上訴人提出土地登記簿謄本（見本院上字卷 (一) 第
42、43頁）為證，應認為真正。
（二）又查上訴人等以證人丁○○於原審95年10月17日言詞辯論期日之陳述：「．．．到了民國30年左右，吳姓地主看我們一家已經在系爭土地蓋屋居住也耕種了這麼久，就說要把55、54、51地號土地都賣給我們，可是我們那時沒有錢可以買，到了民國36年左右，宋國貞兄弟二人買下這三筆土地，當初宋國貞買這些土地是我伯伯仲介的，我伯伯（註：即陳主）本來可以得到5,000 元佣金，但宋國貞他們看我們使用系爭土地那麼久，就說系爭三筆土地要租給我們繼續蓋屋、耕種，那5,000 元就轉成是我們承租系爭土地的押金，當初也沒有寫字據，租金怎麼算我不知道。．．．」等語，辯稱上訴人之被繼承人至少已於36年與宋姓地主成立租賃契約云云，惟查證人丁○○非但於原審即被被上訴人追加為被告，現為上訴人之一，且亦實際占有系爭土地，為兩造所不爭執，則其於原審之上開證詞，難免有所偏頗，已難以採信，況證人宋政恒即宋國貞等之繼承人於原審95年11月21日言詞辯論期日亦證稱：「我是將51地號土地租給佃農，因為對方寫給我的存證信函上都有寫承租的土地是51地號，租賃契約是我祖先跟他們談的，就是三七五耕地，我們是領51地號的租金，我父親死亡時就知道，從那時就有收租金，平均一個月租金約177元，以前就有個人叫陳主到我們家裡談過，所以我小時候就知道」等語（見原審卷第156 頁），再證諸被上訴人於原審所提出與上訴人先祖於三十八年起簽訂之三七五耕地租約所載土地地號均為51地號（即日據時代之七星郡大直庄字大直435番地）（見原審卷第109頁至第112頁），可知被上訴人之系爭土地所有權前手宋國貞僅曾與上訴人之先祖就51地號土地簽訂過三七五租約而已，益證上訴人丁○○於原審之證詞及上訴人此部分辯詞不足採。
（三）續查上訴人復提出四六四地號即系爭土地之四十四年至五十三年田賦繳納證明（見本院上更㈠卷第98頁至第105 頁），欲證明上訴人之被繼承人與地主宋國貞二人業成立租賃契約云云，然查上開田賦繳納證明因年代久遠並無法證明係由何人繳納，況縱確係上訴人之先祖繳納，惟代繳田賦之原因很多，亦無法遽以認定係作為系爭土地之租金之用。
（四）況按民法第425條第2項規定雖於88年4月21日修正公布（
89 年5月5日施行），依債編施行法第1條後段規定，固無溯及既往之效力。但上開規定，旨在以出租人出租後「讓與」租賃物所有權所生之法律關係為規範內容，寓有保障承租人及受讓人之意義。因此，不論在上開規定修正施行前、後成立之不定期租賃契約，苟在修正施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，即有該規定之適用，非謂在修正施行前成立之未定期限租賃契約，在修正施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，仍不適用該項規定，最高法院95年度台上字第521 號判決意旨參照。從而上訴人之先祖與上開宋姓地主間，就系爭土地縱有租賃契約，然此不動產租賃契約未經公證，且未定有期限，依民法第425條第2項規定，此租賃契約應無「買賣不破租賃」規定之適用。蓋被上訴人因買賣取得系爭土地所有權之時間為95年7 月17日，為兩造不爭執事項，已如前述，斯時民法第425條第2項規定已施行，該法條於本件即有適用，上訴人辯稱該法條不適用於系爭土地之租賃契約，受讓人應受上開租約效力之拘束云云，亦不足採。
（五）末按土地之租賃契約，不論係租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，均係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。所謂不堪使用之原因，除因房屋本身材質與結構，在長時間正常使用中，產生漸進之耗損毀壞外，尚包括因不可抗力所造成之自然毀壞，至不能為通常之使用之情形；否則，在未明定租賃期限之租地建屋契約，一旦房屋遭受不可抗力之天災受損，出租人將永無收回之期，顯違雙方當事人租地建屋之原始目的而有失情理之平，最高法院95年台上字第388號判決意旨參酌。查上訴人丁○○於原審95年10月17日之言詞辯論期日證稱：「（法官問：通北街31巷22弄27號房屋（即丁○○所有之系爭房屋）有重建過嗎？）有，78年以前翻修過3 次，78年的時候因為颱風房子被吹塌了，我就把舊房子拆掉原地重建。」等語（見原審卷第101 頁），可見系爭27號房屋縱有租地建屋之租賃關係存在，亦因七十八年颱風自然災害而不堪使用之時消滅，上訴人丁○○亦無法主張其所有之系爭房屋於系爭土地上存有租賃權，且依證人宋政恒於原審95年11月21日言詞辯論期日證稱：「後來他們蓋房子在土地上時，我有一直跟他們說不可以，但他們都說可憐沒地方住」等語（見原審卷第156 頁）可知，上訴人所辯地主知悉並且未為反對之表示云云，應不可採。
（六）綜上所述，上訴人與上開宋姓地主就系爭土地在36年9 月24日並未成立租賃契約，被上訴人自無繼受任何租賃法律關係。
三、綜上所述，上訴人所有之系爭房屋占有系爭土地，即乏正當權源。被上訴人依民法第767 條之規定，請求上訴人等各將該附圖所示土地上之地上物拆除（詳如兩造不爭執事項第二項㈠至㈣點所載），騰空土地返還於被上訴人之部分，即有理由，應予准許（逾上開請求部分，經原審為其敗訴之判決，未據其聲明不服，該部分業已確定，已如前述）。原審此部分為上訴人等敗訴判決，並為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。