臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第62號上 訴 人 上達科技股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 徐宏昇律師複 代理 人 李紀穎律師被 上訴 人 甲○○○（蘇州）有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林政憲律師
陳家祥律師複 代理 人 邱晨律師上列當事人間請求給付價金等事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺灣士林地方法院95年度訴字第375 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於99年
1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3 項定有明文。本件被上訴人公司係訴外人英屬開曼群島佑得有限公司（以下稱開曼佑得公司）獨資，依大陸地區法律核准成立之公司，設有代表人，資本額美金（以下同）250 萬元，主事務所設大陸地區江蘇省吳江經○○○區○○○路○○○ 號，未經我國認許；開曼佑得公司之股東則係由另三家在英屬開曼群島設立之公司共同出資設定，有大陸地區江蘇省蘇州工商行政管理局核發之企業法人營業執照、證明函（見原審卷㈠第13頁、第87頁）、江蘇省人民政府外商投資企業批准證書（見原審卷㈠第136 頁）、吳江市對外貿易經濟合作局文件（見原審卷㈠第137 頁）、英屬開曼群島公司證書（見原審卷㈠第199 頁）可證，被上訴人雖不具我國民法所規定之法人人格，惟仍認係非法人團體有當事人能力，合先敘明。
二、次按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律；債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條、第48條分別定有明文。本件被上訴人係依大陸地區法律核准成立之公司，上訴人係依臺灣地區法律設立之公司；上訴人在臺灣地區透過電話、網路及傳真之方式要約，被上訴人在大陸地區以上述方式予以承諾，足認本件買賣契約訂約地跨連臺灣地區與大陸地區，兩造未約定應適用之法律，但約定以臺灣地區為契約履行地，依前揭說明，有關本件買賣契約之準據法應適用中華民國法律，併予敘明。
三、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。查：
㈠被上訴人依據民法第367 條，另依同法第227 條、第232 條
，重疊合併請求上訴人應給付被上訴人美金（下同）140,60
8.82元及法定遲延利息（見原審卷第6-8 頁之起訴狀）。㈡原審認被上訴人依據民法第367 條規定，請求上訴人給付14
0,608.82元本息為可採，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴：
⒈本院行使闡明權，訊問被上訴人本件請求權基礎？被上訴
人答以：「民法第367 條、第227 條」（見本院更㈠審卷第10頁反面）。
⒉惟於97年9 月25日則具狀陳報（見本院更㈠審卷第212 頁）：
⑴上訴人應依民法第227 條第1 項、第231 條第1 項給付
貨款價金140,608.82元之本息；⑵被上訴人依民法第254 條解除本件契約後，追加依據民
法第260 規定，請求上訴人賠償相當價金之損害及法定遲延利息（見本院更㈠審卷第43-48 頁）。
⑶上開請求權與被上訴人依民法第367 條規定請求給付價金本息之數訴訟標的，屬請求權競合之重疊合件。
⒊嗣於98年10月7 日當庭撤回依據民法第227 條請求本息部分（見本院更㈠審卷第301 頁反面）。
⒋於98年11月9 日又具狀陳報（見本院更㈠卷第309-320 頁）：
⑴追加依據民法第254 條、第260 條規定為備位請求。
⑵先位請求上訴人給付買賣價金或相當於價金之債務不履
行損害賠償，該等請求係基於單一聲明而請求…為客觀的訴之重疊合併。
⒌本院再行使闡明權，請被上訴人確認本件請求權基礎，被上訴人陳明（見本院更㈠審卷第342 頁- 反面）：
⑴先位依據民法第367 條、第227 條第1 項、第231 條第
1 項規定，請求給付買賣價金或相當於價金之債務不履行損害賠償及法定遲延利息，屬重疊合併，請法院擇一判決。
⑵備位依據民法第254 條、第260 條規定，請求賠償損害及法定遲延利息。
⑶原撤回第227 條請求本息部分，再為追加。
㈢上訴人對被上訴人所為上述訴之追加，雖表不予同意，惟，
被上訴人上開追加之訴，與原訴請求之基礎事實同一，主要爭點有共同性，訴訟及證據資料具一體性得以利用，應予准許。原審依據民法第232 請求部分，被上訴人於本院未再引為請求權基礎，本院毋庸再予論述，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴及追加起訴主張：上訴人陸續於如附表接單時間欄所示之時間，以傳真採購單之方式，向伊訂購如附表所示之連接器，價金如附表單價欄所示，上訴人並已支付部分價金完畢，足認如附表所示之各宗買賣契約均已成立，爰依民法第367 條、第233 條規定，請求上訴人給付尚未支付貨款140,608.82元之本息；上訴人自民國（下同）93年12月起，未提供出貨排程，其應為出貨通知之給付義務遲延，致伊置於倉庫之貨物及備料，因不可歸責於伊事由之雪災、火災而滅失，爰依民法第第227條第1 項、第231條規定，請求上訴人賠償伊已滅失貨物、備料之成本損失及本件買賣之預期利益即相當本件未支付價金140,608.82元之本息；上訴人未提供出貨排程拒絕受領未交付之貨品，應負受領遲延責任，經伊多次催告仍置之不理，爰以書狀之送達為解除本件買賣契約之意思表示，再備位依據民法第260條規定，請求上訴人賠償伊已滅失貨物、備料之成本損失及本件買賣之預期利益即相當本件未支付價金140,608.82元之本息。
二、上訴人則以：兩造就連接器各項產品係成立繼續性供給契約，其買賣數量以被上訴人實際出貨數量為準，如附表所示未付款數量之連接器，被上訴人既未出貨，買賣關係即未成立；伊以採購單向被上訴人為訂購連接器之要約，被上訴人未於2 日內確認簽回，兩造間之買賣契約亦未有效成立；縱認本件買賣契約業已成立，被上訴人請求伊支付價金之同時，伊得依民法第264 條規定，請求被上訴人交付如附表所示未交付之貨品；被上訴人之生產工廠業已停止作業，伊得依據民法第265 條規定，行使不安抗辯權；況被上訴人未遵期交貨，構成給付遲延，已交付部分之連接器亦有諸多瑕疵，伊得解除本件買賣契約等語，資為抗辯。
三、原審對被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人美金140,608.82元，及自95年4 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡本判決於被上訴人以新台幣1,525,
000 元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以新台幣4,570,000 元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲明均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第301 頁反面-302頁、第347 頁）：
㈠上訴人自92年8 月間起迄93年11月間止，陸續向被上訴人採
購如附表所示之產品，除編號Z000000000號採購單外，其餘採購單備註欄內第1 項均記載「請於2 日內確認並簽回」，第3 項則記載「請先備妥貨，待通知再出貨」等文字。
㈡合計上訴人向被上訴人之總下單數量，扣除被上訴人已出貨
數量，其未交貨數量為217,180 件，金額為142,148.85美元（各數量及金額詳如附表所示）。被上訴人起訴請求之數量為214,552件，金額為140,608.82美元。
五、被上訴人主張兩造間成立如附表所示買賣連接器之個別契約，上訴人應依約支付貨款140,608.82元之本息；上訴人遲延未為出貨通知之義務，致其製成之貨品、備料因非可歸責之原因滅失，應賠償相當價金之損害及利息；上訴人拒絕受領本件買賣標的物，其得解除契約後請求上訴人賠償相當價金之損害及利息云云，上訴人則執前詞抗辯。兩造同意依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院更㈠審卷第349 頁），茲分述之：
㈠被上訴人可否請求本件價金？
⒈本件買賣契約是否成立？
被上訴人主張：兩造間就附表所示採購單購買連接器之價金及數量達成意思表示合致，各該買賣契約均已成立等語；上訴人則抗辯：兩造就連接器各項產品係成立繼續性供給契約，其買賣數量以被上訴人實際出貨數量為準，如附表所示未付款數量之連接器，被上訴人既未出貨，買賣關係即未成立；伊以採購單向被上訴人為訂購連接器之要約，被上訴人未於2 日內確認簽回，兩造間之買賣契約亦未有效成立云云。本院查：
⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約即為成立；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153 條第1 項、第2 項前段、第161 條第1 項、第345 條第2 項分別定有明文。所謂契約非必要之點未經意思表示者，包括當事人約定留待他日解決之點。準此，可知私法上契約之雙方當事人，茍已互相意思表示一致，約定就若干契約之點待日後另行協商確定，以作為其契約內容之一部分，且其約定未違反強制或禁止規定，依契約自由原則，自無礙於契約之成立，而非法之所不許（最高法院97年度台上字第2678號判決參照）。
⑵上訴人交付予被上訴人之採購單，其內容均載明採購之
「品名規則」、「訂單數量」、「單位」、「單價」、「金額」，有如附表採購單號欄所示之採購單影本在卷可證（見原審卷㈠第15-42 頁、本院更㈠審卷第74-101頁）；證人即上訴人公司之受僱人鄧慧萍證稱：「（問：下訂單的流程如何？）訂單是我發出去的，訂單上有交貨的時間、數量、單價、總額、還有備註要注意的地方。下訂單後我需要對方回覆他的交期能不能如我所定的期限。訂單下過去後對方備料，交期到了後交貨…（問：如果沒有催覆，也沒有回覆，怎麼辦？）我們只是一直催他們（指被上訴人）交貨，如果他們交不出來，我們也只好與客戶聯絡請他們調整生產線」等語（見原審卷㈡第23頁）。上訴人於其受僱人發出載明品名、規格、數量及價金採購單予被上訴人後，毋待被上訴人於接單後2 日內確認簽回，賣方即被上訴人即已備料交貨，買方即上訴人毋待被上訴人回覆亦可催告交貨，足認上訴人交付系爭採購單予被上訴人時，兩造就本件買賣標的物及其價金均已相互同意。
⑶參以如附表所示之各採購單，有部分貨物業經兩造履約
交貨、付款，上訴人更據以申報稅務，此為上訴人自認屬實，復有財政部臺北市國稅局書函附卷可證（見原審卷㈠第238 頁以下），益徵雙方係本於已成立之契約履行契約義務。
⑷上訴人雖抗辯：系爭採購單上備註欄內第1 項記載「請
於2 日內確認並簽回」等文字之事實，被上訴人對此不爭執，固可信為真實，但依據證人鄧慧萍上開證述，該記載僅係契約成立後為確認可否如期交付買賣標的物之履行事項而已，無礙兩造就如附表所示買賣標的物及價金之意思達成一致，本件買賣契約業已成立之認定。被上訴人抗辯被上訴人未於接單後2 日內確認簽回，本件買賣契約尚未成立云云，不足採信。
⑸上訴人又抗辯：兩造就連接器各項產品係成立繼續性供
給契約，其買賣數量以被上訴人實際出貨數量為準，如附表所示未付款數量之連接器，被上訴人既未出貨，買賣關係即未成立云云，被上訴人則予否認。查：
①按所謂繼續性供給契約，係指當事人約定，一方於一
定或不定期間內，向他方供給一定種類、品質、定量或不定量之物品，由他方按一定之標準支付價金之買賣契約（最高法院95年度台上字第1966號判決參照）。
②如附表所示之採購單，其各別採購之品名規格分為「
130605-A」、「130605-B」、「000000-0」、「000000-0」…等，其品名規格、單價等數量並不相同，可見上訴人係按其不同需求，逐筆採購，難認如附表所示之採購單係兩造合意於一定或不定期間內，由上訴人供給「一定種類、品質」之物品，由上訴人按「一定標準支付價金」之繼續性供給契約。上訴人此部分之抗辯，亦不足採信。
⑹綜上，足認被上訴人主張本件買賣契約業已成立，應可
採信。被上訴人抗辯被上訴人未於接單後2 日內確認簽回；本件係繼續性供給契約，未交貨部分買賣契約尚未成立云云，不足採信。
⒉被上訴人是否已依本件買賣契約債之本旨提出給付？
⑴按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生效力，
民法第235 條第1 項定有明文。即使債務人以準備給付之事情，通知債權人以代提出，其所準備提出之給付，亦應符合債務本旨，始得生提出之效力。兩造既約定出賣人交貨後始得提示兌領支票，自應由出賣人證明其已依債務本旨現實或言詞提出給付，始得請求買受人給付貨款」（最高法院96年度台上字第2535號判決參照）。
⑵如附表所示採購單上記載：「付款條件：次月結90天」
（見本院更㈠卷第74-101頁）；兩造於97年9 月25日庭訊時雖不爭執：「上訴人『先行』於每月月底，將該月份出貨數量之買賣價金交付被上訴人，同時被上訴人亦依上訴人通知交貨」（見本院更㈠卷第41頁反面）。嗣於98年10月7 日庭訊時，被上訴人改稱：「沒有約定」，上訴人則稱：「出貨後驗收合格，月底被上訴人統計出貨數量給發票請款，上訴人於次月起九十天付款」等語（見本院更㈠卷第301 頁反面）。經本院再詢問兩造：「本件價金應何時支付」？被上訴人確認稱：「一般來說，月結九十天，出貨後驗收合格月底被上訴人統計數量開發票請款，上訴人於次月起九十天付款」等語（見本院更㈠卷第343 頁、第347 頁反面）；上訴人亦稱：「月結90天係指月結後90天付款…交貨後月結，次月算起90天付款」等語（見本院更㈠卷第347 頁反面），足認兩造間有關如附表所示買賣之交易習慣，係由被上訴人交貨後，經驗貨合格，於當月月底結算貨款總量請款，上訴人始於次月起算90天付款，是被上訴人應先證明其已依債務本旨提出給付，始得請求上訴人給付本件貨款。
⑶被上訴人請求給付之貨款係指如附表所示未交貨之未交
貨物217,180 件中之214,552 件（下稱系爭貨品），此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡，其各筆未交貨之數量及金額詳如附表所示），堪認被上訴人尚未「現實交付」該等貨品。
⑷被上訴人雖主張：本件買賣需待被上訴人通知始為交貨
，惟上訴人自93年12月起，未提供出貨排程，經伊多次口頭催告，於93年11月25日以電子郵件要求上訴人通知出貨日期，並於94年6 月13日寄發郵局存證信函予上訴人，要求上訴人於10天內安排出貨及付款，但上訴人拒絕受領，依民法第235 條規定，伊已為系爭標的之提出，自得依民法第367 條規定於94年6 月23日請求上訴人支付買賣價金云云；上訴人則予否認。查：
①被上訴人主張：上訴人表示拒絕受領系爭貨品等語；
證人鄧慧萍亦稱：「後來取消訂單…所有型號都取消」等語（見原審卷㈡第24頁），固堪信為真實。②被上訴人於94年6 月13日寄予上訴人之存證信函全文
載為：「緣貴公司於93年6 月至12月間陸續以電子郵件向本公司下訂貨量預測（Forecast），購買連接器，經本公司確認接受後，貴公司接續發出採購單向本公司訂貨，經雙方確認無誤後，本公司即以該採購單為備料及出貨之依據。於前述產品完成後，本公司於民國93年11月25日以電子郵件去函通知貴公司上開採購單尚有庫存貨物236,972 個，金額合計美金156.
867.93元整，請求貴公司依往例於一個月內予以安排出貨排程，惟貴公司迄今未有任何回應，已明顯違反買方受領貨物及交付價金之義務。請貴公司於收到本函後10天內前來商議出貨排程及付款事宜，如逾期尚未獲回應，屆時本公司將訴諸法律途徑…」，有被上訴人提出台北松山街郵局第1612號存證信函可證（見原審院第43-44 頁、本院更㈠審卷第50-51 頁），上訴人不爭執收受該存證信函（見本院更㈠卷第349頁），亦堪採信。但：
本院詢以：「請求給付部分沒有出貨」？被上訴人
稱：「沒有出貨…只有備料部分」等語（見本院更㈠卷第65頁反面）。被上訴人就未出貨部分應提出之給付應係提出如附表所示各該未交貨之「成品」，其準備提出之給付僅係「備料」，自不符合本件債務本旨。
上訴人當庭請被上訴人確認系爭貨品是否業已完成
，被上訴人雖改稱：「部分備料部分業已完成」（見本院更㈠審卷第65頁反面）；惟經本院再詢問：
「確實數量若干」？答以：「當事人未提出確切數據，我們只有備料報廢的數據，從這些報廢資料，就可以證明我們確實有備料之事實」（見本院更㈠卷第408 頁）；再問：「（為上訴人）備料部分，有無證明」？答：「我們有庫存資料，但我們無法分類那一部分是上訴人公司訂貨的材料」等語（見本院更㈠卷第349 頁」，上訴人無法分類其為上訴人所準備之材料，更無證據證明已製成之貨品及其數量，亦難認其已依債之本旨提出系爭貨品給付之準備。
⒊被上訴人可否免除交付系爭貨品之義務？
被上訴人主張：伊提出系爭貨品後，遭上訴人拒絕受領後，即將該等物品置放蘇州倉庫中，迄今已逾3 年多，期間經過倉庫大火及大雪坍崩，再加上電子精細設備基於其本質影響，在與潮濕空氣接觸產生化學變化下，系爭標的所剩已少，縱係有剩，亦因腐化敗壞而無法使用，然此等貨物之毀損滅失均係因上訴人受領遲延所致，屬不可歸責被上訴人之事由致給付不能，依民法第225 條規定被上訴人即免給付義務，依同法第267 條第1 項規定，被上訴人仍得請求上訴人給付價金，而毋需交付系爭標的，上訴人亦不得主張同時履行抗辯權云云；上訴人則予否認。查：
⑴按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，
自提出時起，負遲延責任，民法第234 條定有明文，是債權人對於「已提出」之給付拒絕受領，始自債務人「提出給付時」起負受領遲延責任。本件被上訴人未現實提出給付，即使其主張係以準備之提出以代給付，亦不能舉證證明該給付之準備符合本件債之本旨，均詳如前述，足認被上訴人尚未依本件買賣本旨提出系爭貨品，是其主張上訴人拒絕受領系爭貨品應負受領遲延責任，不足採信。
⑵次按「松柴債務係僅以種類指示給付物之債務，並非特
定物給付之債務，縱令上訴人所稱存積之松柴，在杭州淪陷時被敵偽毀滅非虛，亦不生給付不能之問題」（最高法院37年度上字第7140號判例參照）。本件買賣如附表所示之電子連接器，係以種類指示給付物之債務，並非特定物給付之債務，縱令被上訴人所稱其蘇州倉庫經過大火及大雪坍崩等情非虛，亦不生給付不能而免於給付之問題。
⑶況按給付兼需債權人之行為，經債務人以準備給付之事
情，通知債權人者，依同法第235 條但書規定，以該通知代給付之提出。於此場合，債權人充其量僅應負受領遲延責任而已，債務人所負債務既仍存在，如不履行，並不能當然免責。而雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有同時履行抗辯權，並未因之歸於消滅。故一方當事人於其受領遲延後，他方當事人請求給付者，一方當事人仍非不得提出同時履行之抗辯。除他方當事人應為之給付，因不可歸責於己之事由致給付不能，依民法第22 5條第1 項規定，免其給付義務（最高法院95年度台上字第1201號判決參照）。本院詢問被上訴人：「如何證明不可歸責於被上訴人事由致貨物毀損滅失」？答以：「『據當事人稱』貨物放在蘇州倉庫遇到一次雪災、一次火災貨物業已滅失」；本院再問：「如何舉證證明不可歸責」？被上訴人仍稱：「是當事人的陳述」等語（見本院卷第407 頁反面），被上訴人顯未能舉證證明蘇州倉庫內物品之滅失是不可歸責於己之事由，依上開說明，亦不能免除其應交付系爭貨品之義務。
⑷據上，被上訴人主張「提出系爭貨品」、「上訴人拒絕
受領」、「系爭貨品滅失致給付不能」、「非屬可歸於己之事由」等均不可採信，其主張得免除交付系爭貨品之義務云云，於法無據。
⒋按民法第267條第1項係規定：「當事人之一方因可歸責於
他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付」，系爭貨品不生給付不能之情事，被上訴人復未能舉證證明上訴人有何可歸責之事由，則其主張得依據民法第267條第1項規定，請求上訴人為對待給付，非可採信。
⒌綜上，上訴人有先交付系爭貨品之義務，但未現實提出系
爭貨品，其主張以上開存證信函通知上訴人以代提出部分，又未能舉證證明已依本件債之本旨備妥系爭貨品，隨時應債權人之請求履行交付系爭貨品之狀態，且無不能免其應交付系爭貨品義務之情事，則其依據民法第367 規定，請求上訴人給付價金本息，於法難謂有據。
㈡上訴人是否有通知出貨之義務？是否通知遲延？應否賠償被
上訴人備料之損失及預期之利益？被上訴人主張：如附表所示之採購單備註欄內第3 項記載「請先備妥貨，待通知再出貨」等文字，上訴人有通知出貨之義務，上訴人拒絕通知出貨，依民法第227 條第1 項、第23
1 條規定，構成給付遲延，應賠償被上訴人備料之損失及本件買賣預期之利益云云；上訴人不否認採購單上記載「請先備妥貨，待通知再出貨」等文字部分，雖可信為真實，但上訴人抗辯：本件買賣毋庸伊通知出貨，如附表所示已出貨部分，亦未經伊通知出貨等語。查：
⒈上訴人是否有通知出貨之義務？
⑴如附表所示（編號1 、2 、27、40、41、42、43除外）之採購部分：
①該等採購單上之「預交日」均載明確定日期（詳如被
上訴人製作之附表所示），有採購單可證，兩造對此亦不爭執。
②本院詢問被上訴人：「該附件上『客戶交期』是什麼
意思」？答以：「交貨日期」；再問：「該交貨日期如何定的」？被上訴人稱：「就是採購單列載的日期」等語（見本院更㈠卷第349 頁）。
③證人鄧慧萍亦稱：「訂單是我發出的，訂單上有交貨
的時間…下訂單後對方需要回覆交期能否如我所定期限，訂單下過去後，由對方備料，等交期到了後交貨，如果沒有回覆確認，我們只會一直催被上訴人交貨…」等語（見原審卷㈡第23頁）④綜上，如附表除編號1 、2 、27、40、41、42、43以
外之採購單，其「預交日」所載日期即該筆交易之交貨期日。該等交貨期日既已明確，採購單上另附記「請先備妥貨，待通知再出貨」等文字，則屬定型化之記載，故應優先適用特別約定「預交日」之記載。⑵如附表編號1 、2 、27、40、41、42、43所示之採購部分：
①此部分採購單上「預交日」僅記載「partial 」（即
分批出貨之意），有採購單可證，兩造對此均不爭執。
②此部分採購單訂購之貨品，被上訴人均已部分出貨，
兩造對此亦不爭執；本院再詢問被上訴人：「上訴人何時應為出貨通知」？被上訴人答以：「一般交易習慣下單後一個月內，本件也是在下單後一個月內出貨」，本院再詢以：「本件採購單備註欄之記載『請先備妥貨，待通知再出貨』等語，係指何時出貨需待債權人通知」？被上訴人：「其意就是等通知再出貨」，問：「（本件所有買賣）上訴人有無通知出貨？如何證明」？被上訴人稱：「我們沒有提出任何證據證明…目前卷證沒有（證據可以證明）」等語（見本院更㈠審卷347 頁反面-348頁反面）。
③綜上，編號1 、2 、27、40、41、42、43採購單上「
預交日」僅記載「partial 」未明確記載出貨期日，但各該採購單之訂購物品，被上訴人均已部分出貨，且無任何證據證明已出貨部分需經被上訴人通知再行出貨，參以證人鄧慧萍證稱：「…等交期到了後交貨，如果沒有回覆確認，我們只會一直催被上訴人交貨」等語，足認該等交易之出貨均毋待上訴人再行通知，是上訴人以此部分採購單上記載「請先備妥貨，待通知再出貨」，主張系爭貨品需待上訴人之為出貨通知云云，非可採信。
⑶況，買受人之出貨通知亦僅出賣人為交貨時兼需買受人
指定交貨期日之行為而已，如買受人未予通知，除發生出賣人得以給付之準備以代提出之效果外，該通知並非買受人基於買賣契約應給付之義務，不生給付遲延之法律效果。
⑷被上訴人雖主張：上訴人有通知出貨之義務，兩造於本
院前審審理時，已列為不爭執事項，上訴人不得再為爭執云云。惟：
①上訴人陳明：「本院前審未作不爭執事項之整理跟確
認」；被上訴人亦稱：「沒有正式確認過，但引用兩造的書狀」（見本院卷第65頁）。
②本院前審判決雖列「㈡為被上訴人備料交貨，上訴人
先行於每月月底，將該月份出貨數量之買賣價金交付被上訴人，同時被上訴人亦依上訴人通知交貨」為兩造不爭執之事項，但全卷並無由法官主持協議簡化該不爭執事項之筆錄，亦無引用當事人資料之記載，且該不爭執事項，經本院行使闡明權後，兩造就該爭點「上訴人先行於每月月底，將該月份出貨數量之買賣價金交付被上訴人」部分，均更正陳述如前所述，是上訴人爭執「其無通知交貨」之義務等語，應予准許。
⑸綜上，如附表所示採購單上記載「請先備妥貨，待通知
再出貨」等文字，並不足以證明上訴人依本件買賣契約有「通知」被上訴人交貨之義務。
⒉上訴人是否通知遲延？應否賠償被上訴人備料之損失及預
期之利益？被上訴人未能證明上訴人有「通知」被上訴人交貨之義務，自無通知遲延之情事，則上訴人依據民法227 條第1 項、231 條規定，請求賠償被上訴人備料損失、預期利益及法定遲延利息，於法均屬無據，不應准許。
㈢本件買賣契約是否已解除？被上訴人是否受有備料之損失及
預期之利益？被上訴人主張：上訴人有通知出貨之義務，伊於多次合法催告上訴人後，未獲置理，已於97年9 月25日以本件民事更審答辯㈡狀之送達，解除本件本件未交貨部分之買賣契約云云，上訴人則予否認。查：
⒈按「給付」無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第2 、3 項、第254 條分別定有明文。
⒉本件被上訴人出貨毋待上訴人通知，已如前述；況，出貨
通知並非買受人基於本件買賣契約應為「給付」之義務，不生給付遲延之法律效果，亦詳如前述，是被上訴人主張上訴人遲延給付，得依民法第254 條規定解除本件買賣契約云云，非可採信。
⒊被上訴人解除本件買賣契約不合法，則其依據民法第260
條，請求上訴人賠償備料損失、預期利益及法定遲延利息，於法均屬無據。
六、綜上所述，被上訴人主張其已提出給付之準備以代給付；上訴人受領遲延，其得免除給付交付系爭貨品之義務；上訴人未通知出貨屬給付遲延致其受有備料損失及預期利益，均不可採信，則其依據民法第367 條、第227 條第1 項、第231條第1 項、第233 條規定，請求上訴人給付美金140,608.82元，及自起訴狀繕本送達翌日之95年4 月29日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，於法均屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。被上訴人另主張上訴人給付遲延，其得依據民法第254 條規定解除買賣系爭貨品契約，再依民法第26
0 條規定，追加請求上訴人給付美金140,608.82元，及自起訴狀繕本送達翌日之95年4 月29日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，於法均屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，爰判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。