臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第65號上 訴 人 澳商旅遊世界股份有限公司
Travel.法定代理人 甲○○Guo G.訴訟代理人 陳錦隆律師複 代理人 張勝傑律師
黃雪鳳律師被 上訴人 康福旅行社股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張天欽律師複 代理人 歐陽勝嘉律師訴訟代理人 黃于玶律師上列當事人間請求給付墊款事件，上訴人對於中華民國96年1月22日臺灣臺北地方法院95年度訴字第7952號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：㈠按關於涉外案件之準據法，管轄法院須以原告起訴主張之事
實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為國際私法上之定性，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年度台再字第22號判決意旨參照）。本件上訴人為澳洲公司，兩造發生糾紛之意外事故發生地在澳洲，為屬涉外案件。又上訴人係以被上訴人於旅遊意外事故發生後，委託其緊急處理善後事宜，而依兩造契約、無因管理及不當得利之法律關係請求被上訴人返還其為被上訴人支出之必要費用，依法庭地法即我國法而論，可初步定性為契約關係。而按「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律」，涉外民事法律適用法第6條第1項定有明文。查被上訴人請上訴人代為辦理澳洲地區旅遊團行程、交通與食宿等旅遊事項，及處理意外事故之善後事宜，雖未合意選定應適用法律，然兩造於原審95年12月4日言詞辯論時，同意兩造契約關係適用我國法律（見原審卷㈡第100頁背面筆錄），依上開規定，本件契約準據法應為我國法，合先敘明。
㈡查外國人涉訟，委任臺灣訴訟代理人或辯護人之委任狀（或
授權書）之審核，應與審理本國人事件持相同之態度，如依卷證資料已足認其委任（或授權）為真正，而他造亦不爭執，即無須要求其委任狀（或授權書）應經認證手續（司法院91年11月15日（91）院台廳民一字第29597號函參照，見本院卷274頁）。茲上訴人法定代理人於民國（下同）96年8月31日變更為甲○○（Guo Guan Lua），其於97年7月10日具狀聲明承受訴訟（本院卷27頁），並經台灣台北地方法院所屬民間公證人陳李聰於98年9月10日經由電腦網路確認Guo G
uan Luan為該公司唯一董事及股東（見本院卷192至213頁），被上訴人亦對此不爭執（見本院卷223頁背面筆錄），依前開說明，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人所招攬之編號T5KL0901C1旅行團（下稱系爭旅行團），旅遊期間自94年9月1日至同年月8日，地點為澳洲雪梨等地。被上訴人並委託上訴人代為辦理澳洲地區行程與食宿等旅遊事項，及複委任訴外人JUBO BUS COMPANY（下稱JUBO公司）代為派車承運旅客。94年9月5日中午，JUBO公司派遣車輛及司機提供服務，然於澳洲坎培拉前往臥龍岡南天寺之山道上發生車禍，致該團旅客柳秀蘭、柯博偉及張碧玲死亡，另有21名旅客及領隊受傷，經被上訴人委任上訴人支付傷者醫療與死者喪葬、家屬安置費用共澳幣7萬3
608.45元。上訴人就JUBO公司及其司機之選任、指示並無疏失，被上訴人自應償還前開費用。爰基於民法546條第1、2項、民法514條之10第1項、無因管理與不當得利法則，請求澳幣7萬3608.45元本息等語（於原審聲明：被上訴人應給付上訴人澳幣7萬3608.45元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人澳幣7萬3608.45元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造就系爭旅行團成立第三人利益性質旅遊契約，上訴人應向旅客給付，旅客亦可請求上訴人給付。上訴人依約負有協助處理事故之附隨義務。縱使兩造就系爭旅行團為委任關係，由於上訴人以JUBO公司為履行輔助人，嗣因運送過程不當而發生車禍致旅客傷亡，其處理委任事務顯有過失，應賠償被上訴人損害，並與前開費用抵銷。又上訴人未證明符合澳洲之無因管理與不當得利法律，其請求償還費用亦不足取等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠被上訴人係以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之旅
遊營業人，自93年9月起，因辦理台灣遊客赴澳洲雪梨旅遊行程，由上訴人代為辦理澳洲地區行程、交通與食宿等旅遊事項。（見本院卷第61頁正反面）㈡系爭旅行團旅遊期間自94年9月1日起至94年9月8日止，被上
訴人委請上訴人辦理該團旅客在當地之食宿、交通等事宜，其中陸上運送部分係由JUBO公司派遣遊覽車及司機，為該團旅客提供全程載承服務。於94年9月5日澳洲當地時間中午12時左右，該旅行團在雪梨以南大約100公里處（由澳洲坎培拉前往臥龍岡南天寺之山道上）發生車禍事故，造成該團旅客3人死亡，21人輕重傷。（見本院卷第61頁正反面）㈢被上訴人因在澳洲當地並無派駐人員，遂委託上訴人緊急處
理該意外事故之善後事宜，上訴人乃先行支付傷者醫療與死者喪葬費用，復代為安排旅客親屬赴澳洲探視之食宿及往來交通事宜。（見本院卷第61頁正反面）
五、本件爭點為：㈠兩造就系爭旅行團契約關係為何？㈡JUBO公司與兩造關係？㈢上訴人有無處理車禍善後之協力義務，所支付費用得否請求償還？茲就兩造論點分述如下。
六、兩造就系爭旅行團契約關係方面：上訴人主張被上訴人招攬旅客後，委任上訴人代為處理澳洲當地餐旅食宿等事務，故兩造間為委任關係等語。被上訴人辯稱兩造就系爭旅行團成立旅遊契約，上訴人應向第三人（即旅客）提供餐旅食宿等給付云云。經查：
㈠按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約。」，民法第528條定有明文。上訴人主張被上訴人招攬系爭旅行團後，被上訴人敘明人數及航班，指明旅遊景點，住宿飯店等級，由上訴人提出報價單，經被上訴人同意後，上訴人再製作行程表交被上訴人確認；此為兩造所不爭（見原審卷㈡第100頁背面筆錄）；被上訴人於行前說明會通知，僅記載上訴人為澳洲「當地代理旅行社」，並記載當地連絡人與電話（見本院卷24頁），可知被上訴人在國內招攬赴澳旅客而訂立旅遊契約後，再將系爭旅行團關於澳洲當地交通與食宿等事項，委託上訴人代為處理，故兩造就系爭旅行團之旅遊事務成立委任契約。參以上訴人94年7月1日至同年12月31日之報價資料僅提及每名旅客團費用、各個旅遊景點費用等項目〔見原審卷㈡72頁、本院96年度上字第213號案卷（下稱重上卷）第100至102頁〕，且兩造就性質相同之編號T5KL0617L、T5KL0602L及T5KL0927C旅行團，出團日期分別為94年6月17日至23日、同年6月2日至8日、同年9月27至10月2日，亦由被上訴人傳真予上訴人之訂團單暨行程通知、住宿飯店確認單、旅客名單等資料（見重上卷71至92頁），依兩造長期締約與履約過程，均由被上訴人事先規劃澳洲當地之行程、交通與食宿等旅遊內容，包括參觀景點（例如：野生動物園、藍山國家公園、奧運會場）、住宿飯店（RYDGES BANKTOWN、CITIGATE），乃至於特殊餐點（龍蝦餐、鱒魚風味餐）等旅遊細節後，始委由上訴人代訂住宿旅館、餐廳、旅遊車輛，或代墊旅遊景點之門票費用。是以被上訴人於國內招攬旅客，再委由上訴人處理澳洲地區餐旅食宿等事務，故兩造間就系爭旅行團成立委任契約，應無疑義。
㈡次按所謂旅遊契約，係指旅遊營業人提供旅遊服務，收取費
用，由旅客享受其利益為要素之契約，此觀民法第514條之1規定自明。職是，與旅遊營業人訂約之相對人，固不以旅客為限，惟於旅客非相對人之情形，必須附有向旅客為給付之第三人約款；否則，旅遊契約無由成立。旅遊營業人將其與旅客約定所應提供之旅遊服務，委由國內或國外之他旅遊營業人代為處理，其彼此間所成立者，或為委任，或為承攬，或為無名之契約，端視契約實際約定之內容及其屬性如何定之，不可一概而論。此與法人或機關團體為其員工辦理旅遊活動，而與旅遊營業人簽訂旅遊契約之情形，不盡相同。雖依契約自由之原則，並不排除亦可為旅遊契約，但揆諸前開說明，其前提必須所訂契約附有向要約之旅遊營業人所招攬之旅客為給付之第三人約款，否則當無從作此判斷（最高法院97年度台上字第593號判決意旨參照）。依上開說明，旅遊契約固不以旅客直接與旅遊業者簽約為限，如國內旅遊業者與國外旅遊業者約定旅遊事項，且約定利益第三人條款，由國外旅遊業者直接對旅客給付，旅客並得直接請求國外旅遊業者對其給付；亦可成立旅遊契約。此際，旅客請求國外旅遊業者提出給付時，國外旅遊業者不得以旅客並非當事人或受領權人而拒絕。
㈢被上訴人固謂上訴人係提供旅遊服務為營業以收費之旅遊營
業人，被上訴人依約對其支付費用，並約定上訴人應向旅客給付，旅客亦有權直接請求請求上訴人給付，故兩造就系爭旅行團為旅遊契約關係云云。然而，依兩造所不爭執之締約與給付過程，即被上訴人招攬系爭旅行團後，僅敘明人數及航班，指明旅遊景點，住宿飯店等級，由上訴人提出報價單，經被上訴人同意後，上訴人再製作行程表交被上訴人確認，已如前述；可知上訴人固依被上訴人指示而安排餐旅食宿等服務，然上訴人仍以被上訴人為交易相對人，於被上訴人受領給付後，系爭旅行團旅客始間接享受給付利益，尚無從顯示兩造曾有利益第三人（即旅客）之約款。參酌前開上訴人94年7月1日至同年12月31日之報價資料僅提及每名旅客團費用、各個旅遊景點費用等項目（見重上卷第100至102頁〕，以及性質相同之編號T5KL0617L、T5KL0602L及T5KL0927C旅行團之訂團單暨行程通知、住宿飯店確認單、旅客名單等資料（見重上卷71 至92頁），均未提及上訴人應直接對旅客給付、旅客得直接請求上訴人對其給付等情，自難認定兩造就系爭旅行團成立旅遊契約。至於系爭旅行團行前說明會通知，被上訴人僅記載上訴人為澳洲「當地代理旅行社」，並記載當地連絡人與電話（見本院卷24頁），然而此係被上訴人單方面文書，對於上訴人本無拘束力，何況其未註明利益第三人約款（上訴人應直接對旅客給付，旅客亦得直接請求上訴人對其提供服務），亦無從據此認定兩造為旅遊契約關係。
七、JUBO公司與兩造關係方面：上訴人主張被上訴人長期指示由JUBO公司負責澳洲地區旅客運送，該公司係被上訴人所同意之次受任人，上訴人就該公司及其司機之選任與指示並無過失，嗣發生車禍事故，上訴人亦無債務不履行責任云云。被上訴人則辯稱JUBO公司係上訴人履行輔助人，JUBO公司員工就車禍發生有過失，因此產生傷者醫療與死者喪葬費用、家屬安置費用共澳幣7萬3608.45元，即係上訴人處理委任事務因過失所致損害，應由上訴人負損害賠償責任等語。經查：
㈠按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失
時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」，民法第224條定有明文。苟受任人基於現今社會分工精細、分層負責之現實狀況，將受委任處理事務分由其受僱人或其他使用人處理以履行其債務，其受僱人或他使用人乃受任人之債務履行輔助人，不受民法第537條規定之限制，此時受任人對該輔助人之行為，應依民法第224條規定負責。又按旅行契約係指旅行業者提供有關旅行給付全體於旅客，而由旅客支付價金之契約，除別有約定外，食宿及交通之提供均包括在內，若該食宿、交通由旅行業者洽由他人給付者，除旅客已直接與該他人發生契約行為外，該他人為旅行業者之履行輔助人，該輔助人之故意或過失不法侵害旅客之行為，旅行業者應負損害賠償責任（最高法院78年度台上字第2377號、80年度台上字第792 號判決意旨參照）。是受任人將委任事務交由他人協助履行時，受任人（含旅遊營業人）對於該他人之故意或過失行為，應負同一責任。
㈡依委任契約，上訴人應向被上訴人提供系爭旅行團關於澳洲
當地餐旅食宿等服務之義務，已如前述。從而，上訴人將陸上交通部分交由JUBO公司載運，藉該公司協助履行義務，是JUBO公司為上訴人之履行輔助人，殆無疑義。此由上訴人94年7月1日至同年12月31日之報價資料僅提及每名旅客團費用、各個旅遊景點費用等項目（見重上卷第100至102頁），可知系爭旅行團關於澳洲當地陸上運送亦為上訴人所受委任範疇，則上訴人委由客運業者JUBO公司運輸旅客時，該客運業者顯係上訴人履行輔助人，上訴人並應就JUBO公司運送疏失負同一責任。
㈢次按「受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意或另
有習慣或有不得已之事由者，得使第三人代為處理。」，民法第537條亦定有明文。上訴人雖以其不能親自提供食、宿、觀光旅遊與交通等服務，須另洽第三人始得處理，此為被上訴人於簽約之時所明知，故上訴人由JUBO公司提供交通運輸服務，被上訴人縱未事先允許，事後亦已同意，已成立複委任云云。惟複委任係受任人與委任人保持委任關係，而將委任事務再委任於次受任人（見鄭玉波，民法債篇各論下冊，72年8月7版，作者發行，433頁）。雖然兩造間93年9月18至23日旅行團、以及94年6月17至23日出團之T5KL0617L旅行團之訂團單及行程通知曾記載「Jubo Tour」（見原審卷㈡122至123頁、重上卷77頁），然其上文件僅有「Jubo Tour」一詞，未曾表明任何複委任意旨，則上訴人憑此一字詞即認定被上訴人同意複委任JUBO公司運送旅客一節，尚屬不足。何況，上訴人依約應向被上訴人提供澳洲觀光行程、食宿及交通等整體旅遊服務，而JUBO公司僅提供陸上運送服務，並未取代上訴人之地位；應認上訴人純係基於現今社會分工精細、分層負責之現實狀況，而將交通運輸一部交由該公司處理，故JUBO公司應僅係上訴人之履行輔助人，而非次受任人。至於被上訴人委託他人辦理澳洲當地餐旅食宿事項時，仍請JUBO公司提供當地交通服務一節（見原審卷㈡126至137頁），僅足以證明第三人亦以JUBO公司為履行輔助人，故上訴人主張JUBO公司係被上訴人同意之次受任人，尚非可信。
㈣查94年9月5日中午，JUBO公司派遣車輛及司機提供運送服務
，然於澳洲坎培拉前往臥龍岡南天寺之山道上發生車禍，致該團旅客柳秀蘭、柯博偉及張碧玲死亡，另有21名旅客及領隊受傷，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈡）。茲上開旅遊意外事故之發生，主因係JUBO公司所僱用司機使用排檔不當，於下坡路段仍使用4檔，加上煞車技術不良，致煞車皮過熱而導致遊覽車煞車失靈，以致司機無法通過險降坡彎道而肇事，而該司機在大陸雖有19年重型車駕照，但在肇事前5週始取得澳洲當地遊覽車駕照，且JUBO公司要求司機使用不適合之遊覽車行駛山路，司機對路況不熟悉等，均是肇致本件車禍原因。另該遊覽車為0手旅遊巴士，尚有氣壓煞車系統故障未修、在監理處登記時未符合登記前相關要求、檢驗時未出示翻車強度參數、非所有乘客均有安全帶等缺失，加之於事故發生前，諮詢技師曾2度致電及去函JUBO公司說明該肇事遊覽車及另一輛遊覽車不符登記標準，不應繼續行駛，惟該公司並無回應等情，有交通部觀光局95年9月20日觀業字第0950022486號函所附駐雪梨辦辦事處電報、車禍鑑定報告（見原審卷㈡第73至95頁）。是JUBO公司就旅客運送之車輛安排、司機選擇俱有未盡善良管理人注意義務之過失。依民法第224條規定，上訴人應就其履行輔助人即JUBO公司之過失行為，負同一責任。
八、關於上訴人有無處理車禍善後之協力義務，所支付費用得否請求償還方面：
上訴人主張其無協助善後義務，於事故發生後，被上訴人另行委任其處理善後事務，故上訴人得依該委任關係請求返還墊付款澳幣7萬3608.45元；否則亦得依據民法第514條之10、無因管理與不當得利法則請求返還云云。被上訴人辯稱依民法第514條之10規定，上訴人負有協助處理事故義務，即使兩造就系爭旅行團為委任關係，上訴人應類推適用該條協助善後；此外，被上訴人得依民法第544條請求損害賠償，並抵銷上訴人前述花費等語。經查：
㈠茲被上訴人自承派往澳洲處理車禍事故之員工，並未攜帶大
量金錢（見原審卷㈡第5頁）；嗣被上訴人副總經理李清利切結載明「茲由TRAVEL WORLD (AUSTRALIA) PTY LTD代付WOLLONGONG車禍三位往生者柳秀蘭，柯博偉和張碧玲在澳大利亞喪葬誦經及相關費用，總計澳幣伍仟柒佰玖拾元整。」、「茲由TRAVEL WORLD (AUSTRALIA) PTY LTD代付死亡柳秀蘭、柯博偉、張碧玲三人在澳大利亞喪葬及火化相關費用，總計澳幣貳萬參仟伍佰柒拾貳元整。…」（見原審卷㈠第9、10頁），可知被上訴人派員前往澳洲善後時，由於現金不足、人力有限、對於當地殯葬、醫療等行業不熟悉，遂就傷者醫療、死者喪葬與家屬安置等善後事務，另行委任上訴人處理。合計上訴人先行「代付」系爭車禍死者柯博偉、柳秀蘭和張碧玲之喪葬費用澳幣2萬9362元予自由葬儀公司（Liber
ty Funerals），其中柯博偉為澳幣7898元（原審卷㈠220至224頁），柳秀蘭為澳幣7688元（原審卷㈠238至242頁），張碧玲部分之喪葬費為澳幣7986元（原審卷㈠243至247頁），為三位死者誦經超渡之費用計澳幣5,790元（原審卷㈠219頁），及其他相關費用與中譯本（原審卷㈠16至175頁、215至314頁），合計澳幣7萬3608.45元；均係上訴人基於處理善後之委任契約所支出，得依民法第546條第1項請求償還。
㈡上訴人既已墊付前開費用，即與民法第546條第2項（請求委
任人代為清償債務）無涉；又兩造並非旅遊關係，且民法第514條之10第1項與代墊費用分攤無涉，故上訴人亦無從依前開法條請求償付澳幣7萬3608.45元。兩造既就善後事務成立委任關係，即不生無因管理與不當得利關係，無從依上開法則求償墊付費用。又按「旅客在旅遊中發生身體或財產上之事故時，旅遊營業人應為必要之協助及處理。前項之事故，係因非可歸責於旅遊營業人之事由所致者，其所生之費用，由旅客負擔。」，民法第514條之10固定有明文。惟兩造就系爭旅行團旅客在澳洲之餐旅食宿係委任契約，並非旅遊契約，已如前述；被上訴人自無從據該條請求上訴人協助處理意外事故。再者，旅遊契約係旅遊營業人提供旅遊服務，收取費用，由旅客享受其利益之契約；此與當事人約定，一方委託他方處理善後事務，他方允為處理之委任契約不盡相同。且上訴人係向被上訴人提供給付，系爭旅行團旅客因此間接享受相關服務，亦與旅遊契約之旅客得直接受領給付有別，則被上訴人主張類推民法第514條之10規定，上訴人應協力善後一節，尚非可採。
㈢末按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為
所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」民法第544、334條第1項前段分別定有明文。茲上訴人履行系爭旅行團之關於澳洲當地餐旅食宿之委任契約時，就陸上運送有過失致旅客傷亡，已如前述，自應依民法第544條負賠償責任；則前開傷者醫療、死者喪葬、家屬安置費用共澳幣7萬3608.45元，既起因於上訴人履行輔助人JUBO公司在載運過程不當致旅客傷亡所生，核屬上訴人處理委任事務所產生損害，被上訴人自得主張此部分費用澳幣7萬3608.45元為其損害。則被上訴人以此部分損害賠償與上訴人墊款抵銷後，上訴人墊款已無餘額，無從再向被上訴人請求償還。
九、綜上所述，上訴人主張兩造間就系爭旅行團在澳洲當地餐旅食宿成立委任契約，系爭旅行團於94年9月5日發生車禍，造成3名旅客死亡，21名旅客及領隊受傷，經被上訴人另行委請上訴人處理死者喪葬、傷者醫療與家屬安置等善後事務，花費澳幣7萬3608.45元，確係實情，此等費用與民法第546條第2項、民法第514條之10第1項、無因管理與不當得利無涉。至於被上訴人辯稱兩造間為旅遊契約關係，且上訴人有處理善後之協力義務，亦非可採。然JUBO公司係上訴人履行輔助人，該公司就系爭旅行團陸上運送事務有過失，上訴人應負同一責任，由於前開花費係上訴人處理委任事務不當所生損害，被上訴人得依民法第544條請求損害賠償，經抵銷後，上訴人墊付之澳幣7萬3608.45元已無餘額。從而，上訴人依據兩造間就系爭旅行團善後事務之委任契約，請求被上訴人應給付上訴人澳幣7萬3608.45元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；為無理由，應予駁回，其假執行失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。