臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第84號上 訴 人 丙○○
樓
NV89128, USA訴訟代理人 彭志傑律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 楊鈞國律師上列當事人間請求清償債務再審之訴事件，上訴人對於中華民國96年4月30日臺灣臺北地方法院95年度再字第17號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊長年住居美國，往來臺灣、大陸地區經商，自民國（下同）
93年7月27日出境後迄95年8月31日始入境。伊返臺後未久，發覺所有股票遭被上訴人聲請強制執行而扣押，遂先後於95年9月11日及95年10月2日，委任律師向臺灣臺北地方法院聲請閱覽該院95年度執字第32667號強制執行卷宗及94年度訴字第970號民事卷宗，始悉被上訴人明知伊於93年3月至94年6月在美國之居所9180 SAPPHIRE POINT AVE LAS VEGAS NV 00000-0000，於94年6月至95年11月在美國之居所2460 MONARCH BAY DR.,
LAS VEGAS,NV89128及在大陸之居所湖南省澧縣○○鎮○○○路○○號華僑新村之地址，竟指伊所在不明而為訴訟。伊自95年10月2日因閱覽上開94年度訴字第970號民事卷宗而知有該再審事由存在，迄提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間。
㈡伊為被上訴人之姐夫，被上訴人之胞姐王亞光（即伊之配偶）
與伊共同居於上開美國址，被上訴人於94年1月12日所具前訴訟之民事起訴狀記載：曾向伊追討債務，伊謊稱已結清等情，足證被上訴人知悉伊之上開美國居所，且被上訴人最近5年內（即91年至95年間）赴美國時，皆會在伊於美國之居所住宿一至二星期。另被上訴人與其兄甲○○於91年1、2月間曾相偕至伊大陸居所住宿一週。且被上訴人於前訴訟94年3月29日言詞辯論期日亦說明伊係長居大陸，應不在台灣等語。以上均足證被上訴人知悉伊在美國及大陸之居所地址。另由伊之子張愷倫於94年8月1日傳真對帳資料予被上訴人一事，亦可證被上訴人確實知悉伊於美國之居所。被上訴人明知伊於美國及大陸之居所地址，卻於臺灣臺北地方法院審理94年度訴字第970號清償債務事件時向法院指稱伊所在不明，經公示送達而一造辯論判決。應認臺灣臺北地方法院94年度訴字第970號確定民事判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由。爰依該款規定提起再審之訴，經原審以無再審事由判決駁回其再審之訴。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵臺灣臺北地方法院94年度訴字第970號確定民事判決廢棄。⑶被上訴人所提臺灣臺北地方法院94年度訴字第970號之訴駁回。
二、被上訴人則以：上訴人原設籍臺北市○○區○○里○鄰○○街○○巷○○號4樓之8，期間達30餘年之久，迄伊於93年間擬對上訴人提出刑事侵占告訴時，上訴人突於93年3月26日變更戶籍，遷入臺北市○○區○○里○鄰○○路○段○○巷○○號10樓，與女兒張英倫設籍同址，且與張英倫共有上開房屋所有權應有部分各1/2。上訴人拒不給付兩造原共有系爭建物售屋分配款209萬1,969元，謊稱已結清，經被上訴人提出侵占告訴及訴請清償債務，分別經臺灣臺北地方法院檢察署以93年度偵字第16220號及臺灣臺北地方法院以94年度訴字第970號受理。上開二案件審理期間，訴訟文書送達上開東園街及信義路二址，均因上訴人遷移新址不明而無法送達。伊確不知上訴人於美國及大陸之地址，始聲請並經前訴訟法院准予公示送達，並無不法等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算；民事訴訟法第500條第1項、第2項本文著有規定。查原確定判決固於95年4月24日確定，有臺灣臺北地方法院民事判決確定證明書可憑（見94年度訴字第970號卷第122頁）。上訴人主張其因遭強制執行而獲知有前訴訟存在，於95年9月13日委任訴訟代理人聲請閱卷，於95年10月2日閱覽該訴訟卷宗後，始知悉該確定判決有同法第496條第1項第6款之再審事由，核與民事聲請閱卷狀收文戳日期及臺灣臺北地方法院閱卷聲請書之書記官給卷日期相吻（附於94年度訴字第970號卷證件存置袋），則上訴人於95年10月4日提起本件再審之訴，揆諸上開規定，自未逾再審不變期間，先予敘明。
四、查上訴人原設籍台北市○○街○○巷○○號4樓之8，於93年3月26日遷入台北市○○路○段○○巷○○號10樓。被上訴人於94年1月13日對上訴人提起訴訟，主張兩造原共有坐落台北市○○區○○段2小段21地號土地及其上建物即門牌號碼台北市○○街○號之3層房屋，應有部分各1/2。嗣被上訴人委託上訴人出售上開房地，得款新台幣（以下同）418萬3939元，惟上訴人迄未交付被上訴人應得之209萬1969元，為此訴請上訴人給付被上訴人209萬1969元及加計法定遲延利息，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第970號受理，並依上述二址送達訴訟文書予上訴人。因上開送達信義路址之訴訟文書經郵局以「應受送達人已遷移他處」為由退回法院，且上訴人於93年7月27日出境後，迄至95年1月27日始持美國護照入境，臺灣臺北地方法院乃對上訴人為國內、國外公示送達，並於94年12月27日依被上訴人聲請為一造辯論判決。上開各情為兩造所不爭執，並經本院調閱臺灣臺北地方法院94年度訴字第970號卷宗查明無訛。
五、按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款固定有明文。惟依此款提起再審之訴，必須當事人主觀上明知他造之住居所，故意以不實之陳述，指為所在不明而與涉訟者，始足當之。上訴人主張被上訴人於前訴訟程序中，明知上訴人於美國及大陸居所地址，卻故指上訴人所在不明云云，然此為被上訴人堅決否認，並以前詞置辯。
經查：
㈠證人即上訴人之子張愷倫、媳婦丁○○於本院證稱：伊等在
西元2003年11月到西元2005年5月是住在9180SAPPHIRE POINT
AVE LAS VEGAS,NV89147，在西元2005年5月搬到2460 MONARCH
BAY DRIVE, LAS VEGAS,NV89128至今。上訴人很難講平常是多久去美國一次。上訴人早期有投資大陸房地產，現仍須處理收租事情，且因為他年紀大，有親戚在大陸在那邊，另外也有請人照顧他，所以常常在大陸。上訴人去美國是純粹散心遊玩，每年約來一次，他想來時就來，每次來大約待幾個月，來美時多半住在伊家，但也會去洛杉磯伊妹妹家中住一、二個禮拜等語（見本院更一卷第53、54頁）。足證上訴人赴美僅屬探望子女、遊玩散心性質，並非長期定居美國。上訴人雖舉美國銀行存款對帳單及美國社會福利金之送達地址（見原審卷第65至75頁）主張其子張愷倫於美國住家即為其美國居所云云。惟證人張愷倫、丁○○證稱因上訴人在美沒有地址，所以其銀行帳戶之聯絡地址均填寫伊住家地址，伊等收到銀行帳戶資料後，會打電話給上訴人，看上訴人當時在大陸或台北，再將資料傳真予上訴人（見本院上更一卷第53頁）。顯見上訴人僅是以其子張愷倫之住家為其在美相關事務之聯絡地址而已，並非長期居住該處。
㈡況證人張愷倫證稱被上訴人係於95年3月始偕同訴外人甲○○
、王國光到伊位於2460 MONARCH BAY DRIVE, LAS VEGAS,NV89128之新家拜訪暫居數天，至位於9180SAPPHIRE POINT
AVE LAS VEGAS,NV89147之舊家，被上訴人則從未到訪等語（見本院上更一卷第52頁）。惟前訴訟程序進行期間為94年1月13日至95年1月10日，被上訴人赴美已在訴訟結束2個月之後，自難執此認被上訴人於訴訟進行時知悉前開美國地址。上訴人雖提出其子張愷倫於94年8月1日傳真予被上訴人之對帳資料（見原審卷第60頁），謂該資料載有電話號碼，被上訴人由該資料即可知悉上訴人在美之住所云云。查證人張愷倫固於94年8月1日傳真對帳資料予被上訴人，但其上電話號碼為其於西元2003年以前居住在舊金山時之電話號碼，因該傳真機在傳真時所列印出來之電話號碼均為舊的電話號碼，並非傳真當時所使用之電話號碼，業據證人張愷倫證述明確（見本院上更一卷第54頁）。是被上訴人顯無從自該傳真號碼知曉前開美國地址，上訴人此節主張，亦無足採。
㈢至上訴人指稱被上訴人與其兄甲○○曾於91年1、2月間至上訴
人中國大陸居所（湖南省澧縣○○鎮○○○路○○號華僑新村）住宿一週（見本院上訴卷第13頁），惟觀諸卷附入出國日期證明書，甲○○91年間並無出境紀錄（見本院上訴卷第31頁），而上訴人係於91年3月8日及91年4月14日出境（本院上更一卷第40頁），均與上訴人所述不符。
㈣上訴人復謂被上訴人於前訴訟94年3月29日言詞辯論時即陳明
上訴人係長居大陸，不在台灣等語，足見被上訴人知悉上訴人於大陸之居所地址云云。查被上訴人固於前訴訟94年3月29日言詞辯論時為前開陳述（見94年度訴字第970號卷第11頁），惟此僅足證明被上訴人知曉上訴人前往大陸，要難逕憑此語即認被上訴人知悉上訴人在大陸之詳細地址。況證人張愷倫於本院證稱被上訴人確實不知上訴人在大陸之地址（見本院上更一卷第54頁）。是上訴人前揭主張，即無可取。
六、綜上，並無任何證據足資證明被上訴人主觀上明知上訴人在美國及大陸之住居所，而故意以不實之陳述，指為所在不明與之涉訟。從而，上訴人依民事訴訟法第496條第1項第6款提起本件再審之訴，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人聲請向台北富邦商業銀行股份有限公司函查，核與判決結果無涉，不另調查。另上訴人原雖聲請訊問證人甲○○，惟業據其當庭表明捨棄（見本院上更一卷第71頁），併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
民事第一庭
審判長 法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。