臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第133號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蕭介生律師
林雯澤律師林政憲律師複代理人 陳家祥律師被上訴人 甲 ○訴訟代理人 莊勝榮律師
黃秀蘭律師複代理人 陳超凡律師訴訟代理人 楊金順律師複代理人 游朝義律師
陳秀美律師訴訟代理人 黃心賢律師複代理人 丙○○
黃雅婷律師訴訟代理人 陳明彥律師被上訴人 丁○○
甲○興上列2人共同訴訟代理人 莊勝榮律師
黃秀蘭律師複代理人 陳超凡律師訴訟代理人 楊金順律師複代理人 游朝義律師
陳秀美律師
參 加 人 戊○○ 住台北市○○區○○路○○○號訴訟代理人 莊勝榮律師上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國94年2月25日台灣士林地方法院87年度訴字第105號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件有無受其他確定判決之既判力效力所及？有無爭點效之適用？㈠上訴人抗辯與本件相同之事實，業經原審80年度士簡字第
604號、81年度重訴字第13號判決，確認伊係祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文（下稱系爭祭祀公業）之管理人，且均已確定，上開確定判決之既判力及於系爭祭祀公業派下員全體，自不許其他公同共有人包括被上訴人甲○、丁○○、甲○興（以下合稱被上訴人，單指1人時，則逕稱其名）再就同一訴訟標的更行起訴；以及伊以系爭祭祀公業管理人身分承受與系爭祭祀公業有關之訴訟，即本院79年抗更㈠字第8號、79年度抗更㈠字第1813號、80年抗更㈡字第2號民事裁定及77年再字第63號、79年再更㈠字第3號、最高法院79年台上字第849號、80年台上字第2597號民事裁判（以下合稱他案裁判），亦均就伊是否為系爭祭祀公業管理人身分之重要爭點，於判決理由中本於當事人之辯論結果判斷，基於爭點效理論，被上訴人應受拘束，始符民事訴訟上誠信原則云云。
㈡按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文，此係有關既判力客觀範圍之規定；而訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）；次按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力；對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力，民事訴訟法第401條第1項、第2項分別定有明文，此係有關既判力主觀範圍之規定；依上開規定可知，僅限當事人、訴訟繫屬後為當事人之繼受人，為當事人或其繼受人占有請求標的物者或由他人實施訴訟之本人等，方為確定判決效力所及，除此之外，確定判決之效力，並不及於第三人。又司法實務上固有法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，即所謂「爭點效」理論，惟有關爭點效理論之適用，係以「同一當事人」為前提，若當事人非同一，即無該理論之適用。
㈢惟查：
⑴上訴人所指之原審80年度士簡字第604號、81年度重訴
字第13號訴訟事件，其對造當事人依序為周宮保、周禮川；而他案裁判之對造當事人，亦均未包含本件被上訴人，有上開判決影本存卷足參（見原審卷1第26頁至第37頁、卷2第371頁至第373頁、卷3第30頁至第33頁、本院更㈠卷1第316頁至第323頁）；且無證據足證被上訴人係應受民事訴訟法第401條第1項、第2項規定既判力主觀範圍效力所及之人。揆諸上開說明，上訴人抗辯本件為其他確定判決效力所及，以及本件有最高法院42年台上字第1306號判例之適用云云，即非可採。且因本件訴訟之訴訟標的係確認上訴人對於系爭祭祀公業有無管理權，此非屬多數人所公同共有之權利，亦無最高法院22年上字第1700號判例之適用，附此說明。
⑵另因上訴人所指之原審80年度士簡字第604號、81年度
重訴字第13號訴訟事件，以及他案裁判之對造當事人，均非本件被上訴人，已如前述，故依前揭說明，亦無爭點效之適用，是以上訴人抗辯本件有爭點效之適用云云，亦非可採。
二、甲○興、丁○○有無將派下權歸就於上訴人？㈠上訴人抗辯甲○興、丁○○於民國（下同）80年5月11日
簽立切結書，將權利歸就上訴人，已喪失派下員資格，欠缺當事人適格云云，並提出切結書及印鑑證明影本各2份為證（見原審卷1第236頁至第239頁）。
㈡按當事人是否適格，依原告起訴主張之事實定之，非依審
判之結果定之。因甲○興、丁○○主張其等為系爭祭祀公業派下員，上訴人並非系爭祭祀公業合法之管理人等情，惟為上訴人所否認，依前揭說明，甲○興、丁○○即具備當事人適格。
㈢經查：
⑴甲○與、丁○○均為系爭祭祀公業之派下員之事實，為
上訴人所不爭執（見本院前審卷1第339頁之準備程序筆錄）；且上訴人於本院前審言詞辯論時亦陳述：切結書是制式的，派下員有參與者都有簽立，當時有8百多人都有簽等語（見本院前審卷3第269頁反面）；另上訴人於84年7月向大安區公所陳報之系爭祭祀公業派下全員名冊，亦將已簽立切結書之派下（含被上訴人）列入名冊內，有該名冊影本1份附卷可稽（見原審卷1第119頁至第210頁）。由上開情形，可知上訴人亦承認簽立切結書之人（含被上訴人）具派下員資格，否則應不會將已簽立切結書之派下員再列入系爭祭祀公業派下全員名冊內，而持向主管機關陳報之理？⑵再而，依切結書記載：「…本人授權管理人乙○○清
理維護或處分本祭祀公業所有之財產，一切派下權利義務『歸就』於乙○○一人全權辦理，應付土地稅金及派下員權利金總額每人新台幣33萬元均由管理人乙○○負責付清。本件所有派下權除祭祀祖先外，所有本祭祀公業土地、財產之管理維護或處分均授權乙○○一人行使，絕無異議。管理人應迅速取回祭祀公業土地被徵收之提存款，俟領取後每一派下員之權利金追加發放新台幣20萬元。管理人乙○○應負責興建周氏祠堂，以奉祀祖先，綿延享祀人萬代香煙，降福子孫，…。派下員對於祭祀公業名下土地因前管理人擅自設定地上權，或低價出租於第三人，致使土地價值功能喪失，現今處理交涉倍加困難，為使新任管理人乙○○順利完成此重大工作，本人除實得前開派下權利金外，一切因維護產權所支出之行政或訴訟費用均由乙○○負責，本人對於盈虧不予過問。…」。則依上開切結書內之文句，以及甲○興與丁○○係「授權」乙○○行使相關之權利，並非記載「拋棄」派下員權利等內容綜合觀察後，堪認上開切結書上雖記載「歸就」二字，惟甲○興與丁○○2人應無拋棄派下員權利之意思，故上訴人執此抗辯被上訴人已非系爭祭祀公業派下員，即無可取。
三、甲○提起本件訴訟是否合法？㈠上訴人抗辯甲○已與其和解，故不得再行起訴，甲○之起
訴部分不合法云云，並提出82年8月17日簽訂之契約書影本為憑（見原審卷5第143頁）。
㈡按和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第
380條第1項定有明文，惟此所稱之和解，係指訴訟上和解而言。另按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。
訴經撤回者，視同未起訴。於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，民事訴訟法第262條第1項前段、第263條第1項前段、第2項分別定有明文。
㈢經查：
⑴依上訴人提出82年8月17日簽訂之契約書影本觀之，上
開契約書之當事人係訴外人蔡吉義與甲○，並非兩造；且上開契約書第二點係約定：「甲方（即訴外人蔡吉義）受委任整合前項公業，不論與其委任人乙○○先生間之約定條件如何，既與乙方（即甲○），但甲方應自行負責履行左列事項：…」，亦可知該和解書之權利、義務，確係存在於訴外人蔡吉義與甲○間，並非存在於兩造之間，故上開契約對甲○與上訴人雙方並無直接效力。況且，上開契約書亦非訴訟上之和解或調解，故甲○提起本件訴訟自屬合法。
⑵甲○於原審起訴後，雖於原審言詞辯論終結前之87年5
月28日撤回起訴（見原審卷1第60頁至第61頁），嗣於原審訴訟程序中，復於90年9月3日經甲○興追加為原告（見原審卷4第174頁），並已繳納裁判費在案，上訴人雖不同意甲○興此部分之追加，然因甲○原撤回起訴係因兩造爭執其派下權之問題，嗣於另案訴訟中，因該事件已終結，確認甲○派下權存在，兩造就此已無爭執，乃復由甲○興為追加；且甲○與其他共同被上訴人之主張均同一，並未提出其他證據方法，原審認此部分之追加，無礙於上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第7款規定，係屬合法，經核並無不合。
四、參加人戊○○參加訴訟部分：㈠上訴人抗辯參加人已於84年12月22日與上訴人和解，並撤
回當時所提起管理人資格不存在等之訴訟，依約雙方互不再為訴訟上之請求，參加人不得再行主張權利，其參加訴訟於法不合云云，並提出該和解書影本為證（見原審卷5第145頁至第146頁）。
㈡按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造
起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1項亦有明文。參加人對於其所輔助之當事人，雖不得主張本訴訟之裁判不當，但參加人非民事訴訟法第391條第1項（舊法）所謂當事人，其與他造當事人間之關係，自非確定判決之既判力所能及（最高法院23年上字第3618號判例意旨參照）。
㈢本件參加人戊○○主張其為系爭祭祀公業之派下員，對於
本訴有法律上利害關係等情，業據其提出上訴人所造報向大安區公所申請備查之派下全員名冊（見原審卷2第177頁）為證。又參加人參加訴訟，僅在輔助當事人之一造為訴訟行為，使得勝訴結果，藉以維持自己私法上之利益，並非直接為自己請求何項裁判，揆諸前揭判例說明，並非既判力所及，是以輔助參加訴訟與起訴請求者不同，尚無所謂違反和解約定之情。再者，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，管理人管理權之存否，亦非派下員、管理人或其他利害關係人得自由約定或處分之法律關係，否則即喪失祭祀公業存在本質上之意義。而就上訴人本件管理權存在與否之爭議，顯影響祭祀公業本身及全體派下財產兼身分之利益，參加人為維護自身及其他派下權益，自具有法律上利害關係，其為輔助被上訴人，聲請參加訴訟，亦屬合法，應予准許，上訴人上開抗辯，尚非可採。
五、本件被上訴人有無受確認判決之法律上利益？㈠上訴人抗辯甲○興、丁○○已於78年11月26日簽署推選書
，推選伊為系爭祭祀公業管理人，故其等再提起本件訴訟，應屬不合法；以及被上訴人提起本件訴訟應經派下員全體過半數之同意云云，並提出甲○興、丁○○簽署之推選書影本各1份為證（見原審卷2第21頁、第24頁）。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。在消極確認之訴，原告須因被告不當之主張，致其法律上之地位，有不安之危險，而其不安之危險有以確認判決除去之必要者，即得提起之。
㈢本件被上訴人主張其為系爭祭祀公業派下員，上訴人未合
法取得管理權竟以系爭祭祀公業管理人身分自居，業已影響系爭祭祀公業暨全體派下員之權益，就上訴人管理權法律關係存在與否有不明確之狀態，而有損害系爭祭祀公業暨所有派下員全體私法上權益之危險，且此項危險狀態得以本確認判決予以除去，自有即受確認判決之法律上利益，被上訴人此部分主張自屬可採。
㈣又本件被上訴人係請求確認上訴人自78年11月26日起迄今
對系爭祭祀公業之管理權不存在（見本院上更㈠卷1第201頁、卷2第3頁反面之筆錄）；又兩造對於系爭祭祀公業之管理人經合法產生後任期係至死亡之慣例亦均不爭執（見本院上更㈠卷1第233頁之被上訴人書狀、第371頁之上訴人書狀），故被上訴人請求確認者，並非過去之法律關係，仍有受確認判決之法律上利益，併此說明。
㈤另按民法第828條第2項所定應得公同共有人全體之同意者
，係指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言，然公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無民法第828條第2項之適用，而被上訴人未得其他派下同意而提起本件確認管理權之訴，仍應認其當事人之適格並無欠缺（最高法院54年台上字第2035號判例意旨參照），故上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟應經派下員全體過半數之同意云云，自屬無據。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠伊為系爭祭祀公業之派下員，上訴人未經合法程序由派下
全體推選，竟自78年11月26日起自稱為系爭祭祀公業之管理人迄今，且於85年1月間自稱被推選為系爭祭祀公業管理人，向大安區公所申報派下員名冊及管理人，經該公所備查；並就系爭祭祀公業所有土地辦理管理人變更登記，更以管理人名義，領取提存款，部分尚未經上訴人申請辦理管理人變更登記之土地，亦隨時有遭變更登記，由其使用、收益、處分系爭祭祀公業財產之虞，致伊法律上地位陷於不安之狀態等情。
㈡爰依民事訴訟法第247條規定，求為確認上訴人就系爭祭
祀公業管理權不存在之判決（第一審就此部分為被上訴人勝訴之判決，至超過上開請求部分，經原審判決敗訴，被上訴人未聲明不服，業已確定，茲不贅述；上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。本院前審判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服，上訴最高法院，經最高法院廢棄發回）。並上訴聲明：上訴駁回（見本院上更㈠卷2第205頁反面筆錄）。
二、參加人為輔助被上訴人主張：㈠上訴人於78年11月26日召開派下大會前，未依內政部公布
之祭祀公業土地清理要點（下稱土地清理要點，於97年7月1日經內政部內授中辦地字第0970723646號函發布自97年7月1日廢止生效）規定，辦理申報及公告徵求異議程序，派下員身分、人數未能確定之情況下私自召開派下大會，該次大會既未經合法程序召開，實際出席人數亦未達派下全員半數，自無選任管理人權限。上訴人於台灣台北地方法院83年度訴字第213號民事事件中亦自認派下名冊未經公告徵求異議，人數不確定，無從稽核公同共有人全體人數等情。又該次大會經核實際與會人數亦不足全體派下之半數（937人之2分之1為469人），未出席之派下員亦未出具特別委任書委任出席派下代為選任管理人，該次大會無選任管理人之權限，此後亦未再召開派下大會選任管理人，上訴人未經合法選任為管理人無疑。
㈡上訴人提出之推選書864份（其稱826份，逐一校對應為
864份），日期均為78年11月26日當日，惟依其78年12月22日陳報變動切結書附件之派下員名冊可知，78年當時其知悉之派下員數僅492名，何來864份之推選書。且經比對，864份推選書中，僅433名派下員為78年時上訴人所知悉之派下員，則當時可能受通知出席之派下員至多僅有433員（可能含代簽、偽簽），其餘431名於當時尚未經追認為派下員，無可能於當時選任或出具推選書認上訴人為管理人。又系爭祭祀公業並無未能召開派下員大會選任管理人之情，自無以書面方式選任管理人餘地，且派下大會選任及書面選任管理人，係性質互斥無法並存之管理人推選程序，上訴人如主張其係合法之管理人，當負舉證之責等語。
三、上訴人則以：㈠系爭祭祀公業前管理人甲○來等7人陸續死亡後，無人管
理，伊為召開派下會議，乃自78年11月17日起連續刊登認祖歸宗登記之啟事，截至同年11月26日派下員大會前，申報派下者計601人，出席該次派下員大會之派下員有492人，伊經出席之派下員491人推選為管理人，自屬合法；況事後出具推選書推選伊為管理人之派下員達826人，尤證伊已合法取得管理權。
㈡又伊為合法之管理人，業經台灣士林地方法院（下稱士林
地院）81年度重訴字第13號、80年度士簡字第604號民事確定判決認定；另他案裁判亦均認伊為系爭公業之管理人，被上訴人應同受拘束，不得再為爭執等語，資為抗辯。
並答辯聲明：⑴原判決除確定部分外廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回（見本院上更㈠卷2第205頁反面筆錄）。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷2第205頁筆錄）：㈠上訴人以其為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮
公、周榮文、三界公之管理人身分，於84年7月21日向大安區公所申請准予核備，經該公所以85年1月20日（85）北市安民字第2411號函就上訴人為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文管理人部分，准予核備在案（見原審卷1第115頁）。另三界公部分，大安區公所以85年6月8日以（85）北市安民字第17417號函覆上訴人，因欠缺管理人推選書，不予備查。
㈡上訴人於大安區公所就其為三界公管理人部分不予備查後
，並未以其為祭祀公業三界公之管理人身分自居，亦未主張對三界公有管理權。有關三界公部分於本件訴訟兩造沒有爭執。
㈢於78年11月26日以前，系爭祭祀公業並無祭祀公業內部規章存在。
㈣上訴人於84年7月21日簽立切結書予大安區公所主張祭祀
公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文、三界公為同一祭祀公業（見原審卷3第204頁）。
㈤祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文為同一祭祀公業。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年12月26日準備程序、99年3月23日言詞辯論時，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院上更㈠卷1第201頁反面、卷2第206頁筆錄。因程序部分之爭點，均已於壹、程序方面論述；以下僅就實體部分之爭點為論述）。茲就兩造之爭執點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭祭祀公業管理人如何選任產生？上訴人被選任為管理
人是否合法？⒈被上訴人主張關於祭祀公業之相關法規，係以土地清理
要點為主要之規範；因祭祀公業多屬世代久遠，派下財產、派下成員等之清理、搜尋及組織均非容易，故有依循上開清理要點予以規範之必要；關於祭祀公業土地清理程序，依上述要點，應先申報請求公告派下員名冊徵求異議後，經公告期滿，無人提出異議後，由民政機關核發派下員名冊後，再以派下員名冊為據，依法選任管理人後依規定申報備查云云；上訴人則抗辯系爭祭祀公業管理人之選任，應依習慣法及內政部71年5月29日71台內民字第81175號函之函示意旨，由派下員大會選舉者，以得過半數者當選管理人；因本件並非祭祀公業之土地爭議，無土地清理要點之適用；且土地清理要點業已於97年7月1日廢止等語。
⒉按內政部於75年11月18日以（75）台內地字第450323號
函修正公布「祭祀公業土地清理要點」之目的，在於清理祭祀公業土地，加強其管理與使用而頒布施行，此觀上開要點第1點規定自明。該要點既非祭祀公業派下員大會召集程序、決議方法及管理人選任方式之程序規定，自不得僅因派下員大會召集程序及選任管理人之方式與該要點有出入，即謂其程序違法，進而認其決議無效（最高法院97年度台上字第1625號、84年度台上字第1704號民事判決意旨參照）。
⒊依內政部71年5月29日71台內民字第81175號函釋：「
按未成立財團法人之祭祀公業，其管理人之產生方法有：㈠公業內部規章定有管理人產生方法者，依其規定。㈡由派下員大會選舉者，以得過半數者當選。㈢派下員為數眾多，具分散各地無法召集者則以簽名方法得全體派下3分之2以上同意為當選。」（見本院上更㈠卷1第324頁）；另再觀諸96年12月12日修正公布之祭祀公業條例第35條規定：「祭祀公業法人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」之意旨，亦以除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意為管理人之選任方式。因系爭祭祀公業於78年11月26日以前，並無祭祀公業內部規章存在之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），故本件就系爭祭祀公業管理人應如何選任產生，以及上訴人被選任為管理人是否合法等節，尚不得依土地清理要點為判斷依據。另揆諸內政部71年5月29日71台內民字第81175號函之函釋意旨，係有關管理人之選舉，且其函釋內容與其後祭祀公業條例第16條第4項、第35條規定之意旨相符，故上開函釋得為本件判斷之參考，即系爭祭祀公業法人管理人之選任，經派下現員過半數之同意即可，是以被上訴人主張應經派下員3分之2同意云云，即非可採。
⒋經查：
⑴上訴人於78年11月26日召開派下員大會前之78年11月
17日起在報紙刊登公告3天，籲請尚未辦理申報之派下員儘速辦理歸宗登記，計有刊登青年日報、中華日報及中央日報之公告4紙附卷可稽，算至開會當天已申請之派下員已達492人，有上訴人提出之派下員名冊在卷可查；而78年11月26日開會當天確有491人（簽到並舉手選舉上訴人為系爭公業之管理人，簽到者均有持戶籍謄本及印鑑證明辦理歸宗登記，及在推舉書（應係推選書之誤寫）上簽名蓋章，雖其中有少數
2、3人係代簽，但均有經過家屬之授權，因此事後並無人提出異議等情，業據證人周天送、周水土、周玉麟、周朝棟、周再添、周廣等人到庭結證屬實，並有會議記錄出席派下員簽到簿及481份推舉書附卷可稽等節，業據台灣台北地方法院士林分院（下稱士林地院）80年度士簡字第604號民事判決記載綦詳（見本院上更㈠卷2第81頁至第88頁）：嗣本院調閱該卷宗，經士林地院於98年10月20日以士院木料字第098010929號函檢送該卷宗3宗及附件3綑到院，並經本院核閱上情屬實（見本院上更㈠卷2第58頁）。
⑵又上訴人於本件原審審理時，亦提出78年11月26日之
開會通知1份、寄發通知之大宗限時掛號（掛號）函件執據聯25張、會議紀錄1份、出席派下簽到簿及派下名冊各1份為證（均為影本，見原審卷2第331頁至第368頁、卷4第58頁至第70頁）。而丁○○、甲○興於原審時，亦均到庭作證稱：知道78年11月26日在蘭雅國中開派下員大會，推選書是在蘭雅國中開派下員大會簽的等語；甲○興更證稱：約有幾百人參加等語（見原審卷4第87頁至第88頁）。另證人即於78年11月26日在派下員大會現場工作之潘素玉於本院前審時到庭證稱：伊當天的工作是核對派下員名冊，並請報到之派下員提出印鑑證明，並請其於推舉書上蓋章，…有看到他們是以舉手表決的方式而已，…係寄發601封開會通知出去，…當天是收到4百多份的推舉書等語（見本院前審卷3第83頁至第84頁）。
⑶被上訴人雖主張：78年11月26日之派下員大會簽到簿
481人，姓名筆跡相同者為243人，為同一人冒簽，自行簽名者僅320人…上開冒簽名有大道鑑定顧問股份有限公司文書鑑定報告書附卷可稽，且上訴人已因偽造文書經台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官提起公訴云云。惟查：
①於78年11月26日開會當天確有491人簽到並舉手選
舉上訴人為系爭公業之管理人，簽到者均有持戶籍謄本及印鑑證明辦理歸宗登記，及在推舉書上簽名蓋章，雖其中有少數2、3人係代簽，但均有經過家屬之授權，因此事後並無人提出異議等情，業據證人周天送、周水土、周玉麟、周朝棟、周再添、周廣等人於原審80年度士簡字第604號事件審理時到庭結證屬實，並有會議記錄出席派下員簽到簿及481份推舉書附於上開卷內可稽。因印鑑證明須由本人或其代理人向戶政機關請領，其上所蓋之章為印鑑章，而國人對於印鑑證明之交付均極為慎重，故系爭祭祀公業於78年11月26日召開派下員大會時，既有交付戶籍謄本及印鑑證明辦理歸宗登記，足認確有上開派下員本人或其授權之人與會。
②又上訴人前雖經台北地檢署檢察官認其涉有偽造有
價證券罪嫌以93年度偵字第940號提起公訴，惟經台北地院95年度重訴字第101號判決無罪，有上開刑事判決影本1份存卷可參（見最高法院97年度台上字第1625號卷第299頁至第335頁）。
③至被上訴人所提出之大道鑑定顧問股份有限公司文
書鑑定報告書（見原審卷4第153頁至第166頁），因係被上訴人之委託所為之鑑定，並非原審囑託鑑定，故其立場是否客觀中立，即有可疑；況且該文書鑑定報告書仍屬私文書，而上訴人前已否認該文書之真正，故應由被上訴人證明該文書之真正；再而，該文書鑑定報告書僅鑑定簽到簿上之簽名是否同1人所簽，縱有該文書鑑定報告書所指部分簽名係同1人所為之情形，因派下員為宗族團體，親族戚友關係縱橫交錯，即不能排除係獲得他人授權合法代簽之可能。且因一般民眾對於代理之形式，並非熟稔，故縱然於姓名下簽「代」字之人數僅有5人，其餘縱未於姓名下簽「代」字部分，仍應認與本人之簽名有相同之效力，尚不得遽認上開部分係偽造簽名，併此載明。
④被上訴人雖提出內政部79年5月3日台內民字第7974
16號函、93年12月20日內授中民字第093000370號函（見本院上更㈠卷2第185頁至第186頁），主張派下員受委任之人數應加以限制，1人僅能受1會員之委託云云。因內政部79年5月3日台內民字第797416號函僅是敘明「每一派下員受委任之人數應酌加限制，以避免派下員一人或極少數人接受其他派下員之全部委任成為極少數人開會議之情形」，並未就受委任之人數為何加以表示意見；另93年12月20日內授中民字第093000370號函中所引述者，係人民團體選舉罷免法第9條之規定供參酌而已。故被上訴人主張每一派下員僅能受一名派下員委任云云，亦非可採。
⑤從而，被上訴人主張78年11月26日之派下員大會簽
到簿481人，姓名筆跡相同者為243人，為同一人冒簽，自行簽名者僅320人云云，即非可採。至該次派下員大會縱然確有被上訴人主張之訴外人周彬泉已於78年11月9日死亡；以及其有17人依上訴人造報之派下員名冊及派下系統表認定非派下員等情（見原審卷2第167頁至第173頁、本院上更㈠卷1第218頁）。惟經扣除上開之18人後，亦尚有473人（計算式為：491人－18人＝473人）推選上訴人為系爭祭祀公業之管理人，併此敘明。
⒌至被上訴人主張當日之派下員大會雖未報經大安區公所
許可，違反土地清理要點第13條規定，會議自始無效；以及上訴人未通知所有派下員，僅通知231人，其召集程序亦有重大瑕疵，所為之決議亦屬無效云云。因本件並無土地清理要點之適用，已如前述；且於上開派下員大會開會前，寄發601封開會通知予派下員，有492名派下員親自或委託他人持印鑑證明代為報到，亦如前述，因上開派下員人數已逾全員2分之1（詳如後述），縱然有部分無法確定之派下員，而有未能通知其等開之情形，對於該次會議推選上訴人為管理人之效力亦無影響，故被上訴人上開主張，即非可採。
⒍另被上訴人提出之監察院99年2月6日（99）院台內字第
0991900161號函檢附之調查意見雖有「台北市大安區公所又稱略以：…故在未完成派下員繼承變動前，該公業所召開之任何會議，僅屬內部事務會議，與祭祀公業土地清理要點第13點…規定無涉云云。」（見本院上更㈠卷2第177頁），因上開部分係監察院調查意見轉載大安區公所之意見，而上開意見似在敘明與土地清理要點之關係；且監察院於前揭調查意見末指出大安區公所上開說法與該所第19133號函意旨有違等語（見本院上更㈠卷2第178號），故縱然大安區公所確曾向監察院表示上開意見，惟仍無礙系爭祭祀公業曾於78年11月26日召開派下員大會之事實，併此敘明。
㈡於78年11月26日派下員大會是否確有491名之派下員推舉
上訴人為管理人？當時之派下員人數為何？前開491名派下員之人數是否超過派下員之2分之1？⒈被上訴人主張上訴人未依土地清理要點第13點經民政機
關許可召集大會，亦未先經申報公告派下員名冊之程序，於權限及程序上即有瑕疵；上訴人召集78年11月26日派下員大會前之召集通知，派下員依據為何及人數如何計算，上訴人均無從確定；且上訴人既能召集派下員大會，自無從以簽名同意方式選任，且推舉書限以78年11月26日當日有效，逾期自失效力，無從事後追認，上訴人主張之連署期間自78年11月26日至84年7月21日，期間長達6年，顯已逾越連署之合理期間；而78年11月26日之派下員大會中，實際簽名之派下員僅320人，並未依選舉過半產生管理人，本公業派下員證明一直以來均有爭執，上訴人焉得率謂本公業內部無糾紛，而得免予重行公告程序，依土地清理要點第16條，祭祀公業應先取得派下全員證明書，始得進行選任管理人，惟上訴人竟先在78年11月26日召開派下員大會推選上訴人為管理人，遲至85年才取得派下全員證明書，上訴人未提出和解調書原本，當時民事訴訟制度無所謂和解調書，上訴人檢附之和解調書，顯係偽造；上訴人辦理歸宗登記啟事並未依一般公業慣例由各公業各房代表具名，亦未載明將於數日後召開派下大會推選管理人；上訴人未通知所有派下員，僅通知231人，除其無召集權限外，其召集程序亦有重大瑕疵，所為會議亦屬無效云云。上訴人則抗辯伊已於78年11月26日派下員大會，經491名派下員推舉為管理人，不論當時公業派下全員未逾983人、或於78年12月22日請求法院認證所附之派下員482人之名冊、或伊所陳於派下員大會前申報派下之人數601人、抑或其至82年間提出於大安區公所之推選書826份、或84年7月21日向大安區公所造報之派下員名冊937人，均未有系爭公業派下全員超過983人之情形，故上開491名派下員之人數已超過派下員之2分之1等語。
⒉本件就系爭祭祀公業管理人應如何選任產生，以及上訴
人被選任為管理人是否合法等節，尚不得依土地清理要點為判斷乙節，已如前述，故被上訴人主張上訴人於78年11月26日召開派下員大會違反土地清理條例第13條、第16條云云，即非可採。
⒊有關系爭祭祀公業之派下員人數究竟為何？經查：
⑴依上訴人相關時間順序之陳述觀之，其稱依昭和拾八
年和第一號和解調書記載之派下員有441人（見原審卷5第174頁至第203頁）；另於78年11月26日召開派下員大會前，稱申報派下者601人（見上訴人於原審言詞辯論時之陳述－見原審卷3第200頁筆錄、證人潘素玉於本院前審時之證詞－本院前審卷3第83頁）；於78 年12月22日請求士林地院認證時檢附之派下員名冊有492人（見本院上更㈠卷1第254頁至第293頁）；於84年7月21日向大安區公所申請備查時造報之派下員名冊有937人（見原審卷1第119頁至第210頁）；於85年1月19日向大安區公所申請為管理人備查時提出之推選書有826份（見原審卷2第102頁之大安區公所85年1月20日北市安民字第2411號函）。
⑵因系爭祭祀公業自日據時代以來，均未清理，故雖然
上開昭和拾八年和第一號和解調書記載派下員有441人，迄78年11月26日召開派下員大會時，應非僅有上開人數；另因被上訴人對於上訴人於84年7月21日向大安區公所申請備查造報時之派下員名冊列載有派下員937人乙節，並不爭執（見本院上更㈠卷第361頁、第363頁至第364頁），且上開人數為上訴人所陳人數之最高額，故系爭祭祀公業於78年11月26日召開派下員大會時，有關派下員人數，應以上開之937人計算。
⒋經核於78年11月26日召開派下員大會時，固有491人推
選上訴人為管理人，惟扣除被上訴人主張已死亡之訴外人周彬泉及有17人並非派下員，共計應扣除18人後，亦尚有473人（計算式為：491人－18人＝473人）推選上訴人為系爭祭祀公業之管理人，已如前述；而系爭祭祀公業於78年11月26日之派下員人數以937人計算，亦如前述；從而，以派下員937人計算結果，其2分之1人數為469人，而上訴人於78年11月26日經473人推選為管理人，已超過派下員2分之1，依內政部71年5月29日71台內民字第81175號函釋，即屬合法。
⒌末查上訴人於78年11月26日經超過派下員2分之1推選為
管理人，已如前述，故就上訴人自78年11月26日起至84年7月24日之推選書是否有效？上開推選方式與派下員選舉方式能否併存等節，本院即毋庸再予論述，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第247條規定，請求確認上訴人就系爭祭祀公業管理權不存在部分，非屬正當，不應准許。
原審未見及此，就此部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。至上訴人聲請訊問證人周添發、周賢明、周龍光等人（見本院更㈠卷1第230頁），因事證已明，核非必要。另因祭祀公業條例業經總統於96年12月12日公布，其內就祭祀公業無原始規約者，應於何時訂定；規約內應記載之事項（包含管理人人數、權限、任期、選任及解任方式）、管理人選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過外，應經派下現員過半數之同意等均有明定（見上開條例第14條至第16條、第35條），故兩造就本件之紛爭，允宜依祭祀公業條例相關規定尋求妥適解決之道，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項、第86條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 邱瑞祥正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。