臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第140號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林健智律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 王振志律師複 代 理人 丙○○上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年2月15日臺灣臺北地方法院95年訴字第7485號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於98年4月7日言詞辯論終結，判決如下
主 文被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段一小段十三之二、二八、二九地號土地於民國九十一年七月八日以九十一年文山字第一五四０二０號收件以混同為原因之地上權塗銷登記予以塗銷，及於民國九十一年五月十七日九十一年文山字第一二四０八０號收件以讓與為原因之地上權移轉登記，予以塗銷。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段一小段十三之二、二八、二九地號土地上之建物、即同小段七五九建號門牌號臺北市○○街○巷十三之一號二樓房屋，於民國九十一年五月二十日以買賣原因為所有權之移轉登記，予以塗銷。
變更及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人於原審起訴請求被上訴人應將坐落台北市○○區○○段1小段13-2、
28 、29地號土地 (下稱系爭土地)，權利範圍各為1000分之
25 之地上權 (下稱系爭地上權)登記予上訴人；並將系爭土地上建物759建號即同小段門牌號碼為台北市○○區○○街○巷○○○○號2樓房屋 (下稱系爭建物)，權利範圍所有權全部移轉登記予上訴人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，經本院前審依其所訴之事實，行使闡明權後，上訴人於上訴聲明中之被上訴人應將系爭建物所有權移轉登記予上訴人部分，變更為被上訴人應將系爭建物所有權移轉登記予以塗銷；經最高法院發回後，上訴人又於本院為訴之追加，請求被上訴人應將系爭土地於民國 (下同)91 年7月8日以91年文山字第154020號收件以混同為原因之地上權塗銷登記予以塗銷，於91年5月17日91年文山字第124080號收件以讓與為原因之地上權移轉登記予以塗銷，及追加民法第767條為訴訟標的，經核其請求之基礎事實同一，依首揭規定，毋庸對造之同意，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人陳明不同意上訴人訴之變更及追加，並抗辯：上訴人主張之事實前後矛盾，蓋依上訴人於本案起訴前聲請假扣押所主張之事實，與原審主張其印鑑章及印鑑證明書係遭被上訴人與關得基共謀竊取盜用之事實，無法相容，顯非基於同一基礎事實；又上訴人請求系爭地上權登記予上訴人名義之訴部分，業經判決駁回確定，上訴人為訴之變更及追加，於法不合，應予裁定駁回等語。經查，上訴人於聲請假扣押之聲請狀固陳述：「查債務人以新臺幣 (下同)280 萬元購買債權人所有如附表所示之不動產 (即系爭建物)，…。」( 見原審卷一第78頁)，惟上訴人於原審起訴時除主張兩造間有買賣之合意外，亦主張其嗣後發現被上訴人未經上訴人同意私自將系爭地上權及建物移轉登記於被上訴人名下 (見原審卷第3頁及第4頁)，二者並無矛盾或無法相容之處。另上訴人追加請求塗銷系爭地上權塗銷登記及移轉登記之訴部分，因與上訴人於原審請求將系爭地上權登記予上訴人之訴部分，其訴之聲明不同，非屬同一事件，自非確定部分之既判力所及，是被上訴人之抗辯，尚無可採。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人為伊已逝之同居人關得基之兒媳婦，82年間伊將70
年7月1日所購得之系爭建物，無償借予居住使用，於其居住使用期間，曾向伊提議願以280萬元承購系爭建物，雖經伊承諾後，惟被上訴人未依買賣契約（下稱系爭買賣契約）給付買賣價金。至95年4月間，伊查閱地籍資料，始知其與關得基未經伊同意，竊取伊印鑑章、印鑑證明書，早於91年5月2日由其持以申請補發系爭建物所有權狀、系爭地上權之他項權利證明書，並以所補發之系爭建物所有權狀、地上權之他項權利證明書，將系爭建物所有權、系爭地上權移轉登記予被上訴人，嗣後再以地上權人向訴外人即系爭建物之基地所有人王五祥祭祀公業購買系爭建物之基地，致使系爭地上權因混同而消滅。95年4月11日伊催請給付買賣價金280萬元，95年5月24日再限於5日內給付買賣價金，逾期不給付將解除買賣契約，迄今仍未給付。
㈡為此，依民法第229條第2項、第254條、第258條、第259條
、第179條等之規定，求為被上訴人應將系爭地上權移轉登記予上訴人及將系爭建物所有權移轉登記予上訴人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院前審就系爭建物所有權移轉登記部分為訴之變更，請求被上訴人應將系爭建物於91年5月20日以買賣原因為所有權之移轉登記，予以塗銷。本院前審判決被上訴人應將系爭建物，於91年5月20日以買賣原因為所有權之移轉登記，予以塗銷，駁回上訴人其餘之上訴 (即請求系爭地上權登記予上訴人部分) ，被上訴人就其敗訴部分上訴第三審 (上訴人就其敗訴部分，未據聲請不服，已告確定)，經最高法院發回本院後，上訴人為訴之追加，請求被上訴人應將系爭地上權於91年7月8日以91年文山字第154020號收件，以混同為原因之地上權塗銷登記予以塗銷及於91年5月17日91年文山字第124080號收件，以讓與為原因之地上權移轉登記予以塗銷，及追加民法第767條為訴訟標的，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將系爭土地於91年7月8日以91年文山字第154020號收件以混同為原因之地上權塗銷登記予以塗銷及上開土地於91年5月17日91年文山字第124080號收件以讓與為原因之地上權移轉登記予以塗銷；暨系爭房屋，於91年5月20日以買賣原因為所有權之移轉登記，予以塗銷。
二、被上訴人則抗辯：上訴人所有系爭建物及其地上權為關得基出資購得，係借名登記予上訴人，兩造並無達成以280萬元買賣系爭建物及地上權之合意；89年以前系爭地上權之租金，由關得基與上訴人繳納，自89年起則由伊繳納。關得基與上訴人於91年初知悉訴外人王五祥祭祀公業擬出售系爭土地，關得基乃要求上訴人提供印鑑章、印鑑證明書、戶籍謄本等文件，並將系爭建物及地上權贈與訴外人即伊之夫關仁正得指定移轉登記之人，經指定移轉登記予伊，再由上訴人將系爭建物及地上權移轉登記予伊。上訴人就系爭建物及地上權之移轉登記本即知悉且同意，並授權由伊夫妻辦理，並無關得基與伊夫妻共謀竊取上訴人印鑑章、印鑑證明書之情。嗣後再由伊及其夫出資向訴外人即系爭土地之所有人祭祀公業王五祥購買系爭土地；伊與上訴人就系爭建物及地上權並無成立買賣契約之法律關係，且伊取得系爭建物及地上權係基於關得基之贈與，非無法律上原因，另伊因取得系爭土地之所有權，系爭地上權因混同而消滅，上訴人請求將系爭地上權回復登記予上訴人已無可能，且亦與公寓大廈管理條例第4條之規定相牴觸等語。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭建物之基地地上權於70年7月31日移轉登記予上訴人，
系爭建物於71年7月23日所有權第一次登記為上訴人名義；於91年5月20日以買賣為原因移轉登記予被上訴人；系爭土地於91年7月5日以買賣為原因移轉登記予被上訴人。
㈡系爭建物所有權狀、系爭地上權他項權利證明書原本為上訴人保管中，並未遺失。
㈢上訴人分別於91年3月13日、同年月22日、同年月26日申請印鑑證明。
㈣被上訴人與配偶關仁正自82年間起即無償居住系爭建物迄今。
四、系爭建物及其地上權是否由上訴人出資購買？㈠上訴人主張系爭建物及其地上權原為其所有之事實，業據提
出他項權利證明書、建築改良物所有權狀為證 (見原審卷第74頁至第76頁)，依上開書證之記載，上訴人係於70年7月17日先行取得系爭地上權，71年5月18日系爭建物建築完成，於同年7月23日所有權第一次登記為上訴人名義等情，應可認上訴人購買系爭建物係以預售屋方式購買，因當時系爭建物尚未建築，上訴人需先取得系爭地上權，再以系爭土地地上權人之身分申請建造執照及使用執照 (見本院前審卷二第96頁、第97頁)，俟系爭建物完成後，再辦理建物所有權登記，則上訴人購買系爭不動產日期應為70年7月17日，並非被上訴人所主張之71年5月18日。又上訴人早於67年11月1日即出資購買坐落於台北市○○區○○段三塊厝小段104-5、102-32建地及其上2073建號建物，嗣於69年5月31日將上開土地及建物出售而獲得資金，此有卷附之土地、建築改良物登記聲請書、稅單、土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、委託書、土地所有權狀等件可資佐證 (見原審卷第120頁至第147頁)。參以證人連碧雲於本院前審到場結證稱：「(上訴人台北市○○區○○街房子是妳介紹她買的？)是，是我介紹她買那個預售屋的。」、「 (上訴人買賣系爭房屋價金有無透過你繳交？)她有過匯錢到我先生戶頭，再由我先生領去幫她繳交過。」等語 (見本院前審卷一第64頁正背面)、證人林富美結證稱：「她 (指上訴人)平常上班都跟會繳會錢，她要買房子前有叫我去幫她標會，每個會標起來都大約二、三十萬元，她平常跟的會很多，我當時幫她標了好幾會，至於會錢總數因為時間已久，記不清楚了。上訴人當時在我媽媽那裡是作旅館的坐檯小姐她當時如果加上小費 (每月)十幾二十萬元都有。」、「 (她還沒離開妳們店之前資產有多少？)包含台北宜蘭的房子有二、三間房子。」等語(見本院前審卷一第65、66頁)；證人林美玲亦結證稱：「 (景福街3巷13之1號2樓房屋妳曾經承租過？)我從73 年就承租住在那邊，大約住了十年左右，我是向甲○○小姐承租的…」、「 (有無向其他人支付過租金？)沒有，都是向上訴人支付租金的。」、「 (有無訂立租約？)沒有，但是我有匯租金給她，另一個房間是租給世界新專的3、4個小孩子。」等語 (見本院前審卷一第65頁)，足徵上訴人當時確有資力購買系爭建物及其地上權，被上訴人抗辯上訴人當時並無資力購買系爭建物及其地上權乙節，尚無可採。從而，上訴人主張系爭建物及地上權為其出資購買，洵堪認為真實。
添㈡被上訴人雖抗辯：系爭建物及其地上權係由關得基出資購買
而借名登記於上訴人名下云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」 (最高法院18年度上字第2855號判例要旨參照)。查系爭建物所有權及地上權均登記為上訴人名義，依民法第758條及土地法第43條規定，上訴人為系爭建物所有權人及地上權人，應無疑義；且上訴人已就其主張系爭建物及其地上權，為上訴人於70年7月17日獨自出資承購之事實，已盡證明之責，被上訴人自應就所抗辯系爭建物及地上權為關得基出資購買而借名登記於上訴人名下之事實，負證明之責；惟被上訴人於本院亦承認其無法證明系爭建物係借名登記在上訴人名下 (見本院卷第70頁背面)，核諸上開說明，被上訴人空言抗辯，自無足採。
五、上訴人就系爭建物及地上權之移轉登記是否知悉並同意，有無授權被上訴人辦理？㈠上訴人主張關得基未經其同意，竊取上訴人之印鑑章及印鑑
證明書，於91年5月2日由其持以申請補發系爭建物所有權狀、系爭地上權之他項權利證明書，並以所補發之系爭建物所有權狀、地上權之他項權利證明書，將系爭建物所有權、系爭地上權移轉登記予被上訴人；被上訴人則抗辯上訴人就系爭建物及地上權之移轉登記本即知悉且同意，並授權由被上訴人夫妻辦理，並無關得基與被上訴人共謀竊取上訴人印鑑章及印鑑證明書之情事。經查，系爭建物所有權狀、系爭地上權之他項權利證明書，並未遺失，迄今仍在上訴人持有中，業經上訴人於本院準備程序中庭呈確認無訛 (見本院卷第76頁)，上訴人既未遺失系爭所有權狀及他項權利證書，自無申請補發該等書狀之必要。且依臺北市古亭地政事務所於91年4月2日收件之文山字第7753號書狀補給申請書記載，原因發生日期為91年3月29日 (見原審卷第43頁)，所檢附之印鑑證明書為91年3月26日核發 (見原審卷第49頁)；91年5 月14日收件之文山字第12408號地上權移轉登記申請書記載，原因發生日期為91年5月2日 (見原審卷第61頁)，第12409號所有權移轉登記申請書 (見原審卷第51頁)，二者所檢附之印鑑證明書則為91年3月13日核發 (見原審卷第69頁)。倘上訴人確有因遺失權狀之情事，並有授權為權狀補發及移轉登記之行為，則上訴人應可預期所需印鑑證明之份數，以上訴人平日定居於宜蘭，被上訴人居住於臺北市，應辦理補發及移轉之事務均在臺北市，兩地相隔，上訴人理應一次請領所需之份數並一次交付，焉有於短期內分別為三次申請印鑑證明。況依卷附申請權狀之補發與移轉登記所檢附之印鑑證明書分別為91年3月26日、91年3月13日核發，被上訴人尚持有另紙未使用之印鑑證明書則為91年3月22日核發，如上訴人為系爭不動產權狀之補發、移轉登記申請印鑑證明書，而陸續請領其順序應為91年3月13日印鑑證明書為權狀補發、移轉登記為91年3月22日 (因地上權、建物為同印鑑證明書可同時辦理)，並無需再於91年3月26日申請印鑑證明書等情。參以如上訴人曾同意為系爭地上權及建物之移轉，即可將該等書證交付關得基；及證人關仁正於本院前審到庭證稱，辦理過戶的過程沒有跟上訴人接洽過，都是跟關得基接洽的；上訴人沒有授權我辦理系爭建物的過戶登記；房子是我向我父親 (關得基)買的；關得基交付上訴人印鑑章與印鑑證明書時，告知因為時間太久權狀遺失等語 (見本院前審卷二第150頁背面至第151頁背面)，在在足資證明上訴人並不知悉辦理系爭不動產之權狀補發及移轉登記之行為。被上訴人抗辯上訴人就系爭建物及地上權之移轉登記本即知悉且同意，並授權由被上訴人夫妻辦理云云，與事實不符，自無可採。從而，上訴人主張關得基未經其同意擅自取得上訴人之印鑑章與印鑑證明書，並辦理上開手續之事實，應可認為實在。是關得基就非屬其所有之系爭建物及地上權，所為之處分，不論以買賣為原因或實際上為贈與，將系爭建物及地上權移轉予被上訴人，均為無權處分。按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。民法第118條第1項定有明文。本件上訴人對於關得基就系爭建物及地上權所為之無權處分既拒絕承認，則系爭地上權之塗銷、混同登記及建物之移轉登記，對上訴人自不生效力。
㈡被上訴人並以系爭地上權及建物自91年移轉登記迄至上訴人
95年提起本件訴訟，期間已逾四年，因被上訴人已向祭祀公業購地而無須再支付地租或再經公業催租之事實，可佐證上訴人當時顯然知悉並同意移轉登記。惟查，系爭地上權之租金於83年12月31日以前均由上訴人繳納，此有租金繳款書可稽 (見本院前審卷一第18頁、第19頁)。然系爭建物自82年起即由被上訴人無償使用，祭祀公業王五祥之租金催繳單均投遞寄至系爭建物住址而未通知上訴人宜蘭地址，被上訴人亦未將繳交地租通知單交由上訴人，直至88年8月間，上訴人收到臺灣臺北地方法院新店簡易庭之開庭通知單，方知被上訴人自84年起均未繳交地租，上訴人遂繳交84年至88年間地租，此有臺灣臺北地方法院新店簡易庭88年度店簡字第
503 號給付租金案件通知書、起訴狀繕本、祭祀公業王五祥土地租金繳款收據 (見本院前審卷一第20頁至第36頁)。嗣上訴人以系爭建物供被上訴人無償居住，乃要求被上訴人每年須負責繳交地租、房屋稅等一切費用。被上訴人就系爭地上權地租自89年間起由其繳交一節，亦不爭執。91年間被上訴人即以買賣為原因向祭祀公業買受系爭土地所有權，系爭地上權因與所有權混同消滅，而無庸再繳交地租。是自89年後約定改由被上訴人負責繳納系爭地上權之租金，縱令有無須再支付地租或再經公業催租之事實，應為上訴人所不知悉，自難據以證明上訴人當時知悉並同意系爭建物及地上權移轉之事實。添
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。不動產真正所有人之所有權，不因基於無效原因所為之移轉登記，而失其存在，所謂已登記不動產所有人，乃指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言。本件系爭建物，原登記為上訴人所有，茲因關得基無權處分，將之以買賣為原因移轉登記予被上訴人名義，為上訴人拒絕承認而不生效力，已如前述，則其登記既有對上訴人不生效力之原因，系爭建物所有權自仍屬上訴人所有，上訴人基於物上請求權，對被上訴人行使除去妨害請求權，即請求被上訴人塗銷所有權移轉登記，依上說明，洵屬有據。系爭地上權權利人原為上訴人名義，亦未經上訴人同意，於91年5月17日以讓與為原因，申請將地上權移轉登記予被上訴人名義，並於91年7月8日以混同為原因之地上權塗銷登記，核屬為被上訴人無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，上訴人本於不當得利之法律關係，請求塗銷系爭地上權之前揭移轉登記、混同登記，亦屬有據。
七、綜上所述，上訴人主張系爭地上權及建物為其出資購買，關得基未經其同意，擅自取得印鑑章及印鑑證明書，辦理書證之補發及權利移轉登記予被上訴人名義，為可採；被上訴人抗辯上訴人所有系爭建物為關得基出資購得，係借名登記予上訴人，上訴人就系爭建物及地上權之移轉登記本知悉且同意，並授權由被上訴人辦理云云，為不可採。從而，上訴人基於民法第767條、第179條之規定，請求被上訴人就系爭地上權所為之移轉、混同登記、系爭建物所為所有權之移轉登記予以塗銷，於法有據，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法、及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人變更及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 周舒雁法 官 陳姿岑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。