臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第163號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 吳玲華律師
楊華興律師被上訴人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 康勝男律師上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年12月28日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1084號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於中華民國98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）祭祀公業簡昭成為被上訴人之曾祖父簡廷璜所設立：
１、簡氏各房子孫為紀念各自之祖先，分別於光緒21至23年間，置產建屋同時或先後成立公號。依簡氏族譜，貴信公之十四世斯苞公之三子簡士正，共有簡新奇、簡新巽（選）、簡新獻、簡新堯4子。簡新 (成)堯生於清道光2年壬午（西元1822年）農曆1月20日，歿於清光緒23年（西元1897年，即明治30年，民前15年），育有簡甘遠、簡甘登、簡甘羅、簡甘草（簡廷璜）4子。簡廷璜於光緒23年（即民前15年、明治30年），於分得之祖產土地上興建系爭埔尾133番地（建號253號建物）成立公號「簡昭成」祭祀祖先，有各該土地謄本、各該祖墳照片、簡廷璜於光緒23年所立之「昭成堂」匾額照片，及簡廷璜宗親於光緒23年間祝簡廷璜新居落成致贈之「宏宅迎祥」匾額照片可證。系爭房地於82年經火災燒毀前，為一三合院舍，正廳所供奉之公媽牌係冠有「昭成堂」字樣之被上訴人歷代祖先，被上訴人歷代祖墳均葬於同一山上，且墓碑上亦刻有「簡昭成」字樣。系爭三合院原均由被上訴人申請供電並繳稅，經訴外人李訓揚失火燒毀後，亦係被上訴人及被上訴人之兄弟林炳煌訴請損害賠償，有原法院84年度重訴字第72號判決為證，燒燬後系爭土地大部分亦係由被上訴人舊地重建，亦有照片可按，足證公號簡昭成為被上訴人之曾祖父簡廷璜所設立。
２、簡新堯之子除簡廷璜為教師外，餘均從事田作，且簡甘亮、簡甘羅（子簡振斗）與簡廷璜均數度於附近轉居。其中簡甘羅與簡廷璜均同住過新竹州大溪郡大溪街內柵字內柵154番地。簡丹桂與簡斗（簡甘羅之子）均同住過內柵201番地，簡廷璜與簡甘遠之子簡振輕則同住過內柵145番地。當時傳統為數代同堂未析產，子孫財產均源自上代，轉居係或因田地廣大為農作所需，倘簡廷璜原無田產，簡丹桂何以能以田稼維生，上訴人稱簡廷璜數度轉居顛沛流離無力置產成立公號云云，即屬無據。
３、桃園縣大溪附近（新竹州桃園廳大溪街），先民自大陸大量移入至系爭公業成立時之清光緒年間，僅只數十寒暑，在物力維艱，一般人民百姓欲求三餐溫飽已屬不易，且無學校設立之時（內柵國小係明治43年始創校），讓子女遠赴他鄉讀書識字實不可求，簡廷璜父母能讓簡廷璜讀書，甚至擔任私塾教師，足顯其家境非屬清寒。且簡廷璜嗣並於大正4年10月12日購買內柵庒內柵154番地土地，而辦理所有權移轉登記時，簡廷璜之住所即設於系爭公號所在即新竹州大溪街內柵字埔尾133番地。且簡廷璜之子中，除長子簡丹桂學齡時桃園縣內柵國小尚未成立而僅受私塾5年教育外，次子簡瑞鳳、三子簡玉書均於明治43年成立之內柵國小接受正式教育，苟簡廷璜生活困頓，應不可能讓其子接受正式教育，上訴人等謂簡廷璜無力置產成立公號云云，顯屬無據。
４、依明治38年6月24日臺灣總督府令第43號頒臺灣土地登記規則施行細則第5條規定「屬公業用地之土地登記，由其管理人申請」，簡廷璜為因應該項規定，縱係以上訴人之養父簡石為管理人之名義申請登記，乃因簡石當時為簡廷璜長工住於該屋，該埔尾133番地之土地及房屋由其管理，故以堂號「昭成堂」為業主（即所有權人），並以簡石任管理人登記。而簡石一家人未住於三合院之主屋而係住於三合院外之一隅，且自大正5年起即在外奔波，全家人至其死從未落葉歸根，系爭房地則均由被上訴人祖先代代相傳，失火所受之損害賠償亦由被上訴人逕向第三人李訓揚請求，且房地之所有權狀，亦由被上訴人祖先代相傳。自不得以系爭公業以簡石為管理人即認系爭公號即為上訴人之養父簡石所設立。況祭祀公業管理人之誰屬非為判斷祭祀公業設立人之依據，依大正13年5月27日高等法院上訴部判決「日據時代初期，當通令土地調查之際，為促進早日及正確完成此調查工作起見，曾經命令各公業選任專任管理人承辦申告事項」、「管理人之資格，習慣上並無任何限制，祇須具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦為有效。」、「舊習慣上，並無有若非對公業有關事項具有議決權之派下，則不得擔任管理人的這種說法，學理上公業管理人之職務，雖為管理祭祀公業財產，但管理人未必是派下。系爭「公號簡昭成」之管理人縱係上訴人之養父簡石，乃因系爭祭祀公業所有房舍於日治政府土地調查時適由簡石管理，故而依上開土地登記規則施行細則之規定由簡石以管理人名義申報，非得據此主張系爭祭祀公業「公號簡昭成」為簡石所設立。
５、又依台灣民間習慣調查報告，祭祀公業的住所，應該在其主事務所的所在地，所謂事務所，即實際執行事務之場所，而主事務所即執行主要事務的場所，祭祀公業之住所即位於執行主要事務的場所。故：⑴有特別指定執行事務之場所者，例如擁有祖廟或其他公屋之祭祀公業，指定以其祖廟或公屋為執行事務之場所時，則以其祖廟或公屋為祭祀公業之住所。⑵未有特別指定執行事務之場所者，則以管理人為執行該祭祀公業事務之場所為其住所。被上訴人之先祖世居大溪，雖非原住於系爭房地，然其轉居均住於附近，而簡廷璜之職業為書房教師，其遷徙係為教學方便使然（私塾），且遷徙均以轉居方式，以當時之時空而言，其家境應為上乘，其購置土地蓋屋設置公號以傳萬代香火，並僱長工管理家產應非難事且為情理之常，而以系爭土地上房屋為公屋作為公號之住所，應為當時習慣所許，不得以簡廷璜於明治41年間系爭房地日本政府登記時，其住所未設於該址而否定非其所設立。
６、日本政府雖於明治32年及38年間分別頒布「不動產登記施行細則」及「台灣土地登記規則」，然其並未即時辦理土地登記，與系爭「公號簡昭成」所有埔尾133番土地毗鄰之156番、216番土地，均為明治41年間辦理保存登記，不得以簡廷璜至明治41年始辦理保存登記，而質疑公號非簡廷璜創立。
（二）系爭祭祀公業「公號簡昭成」設立人簡廷璜於大正6年3月6日死亡，由被上訴人之祖父簡丹桂繼承其戶主權，並與其弟簡玉書、簡瑞鳳共同繼承取得派下權，其房份（即派下權）各為三分一。簡丹桂雖無男嗣，但育有長女簡秀琴（大正8年00月0日生，大正9年死亡）、次女簡金保、三女簡彩霞（昭和7年00月0日生，昭和8年3月20日出養）、四女簡彩蓮、養女簡錢妹（大正00年0月0日出生，大正14年死亡）、養女簡月娥，嗣簡月娥及簡彩蓮均出嫁，僅有被上訴人之母簡金保至死均住於系爭公號所有建物未出嫁。雖簡金保與林新章未經合法之婚姻，其所生三子丙○○、林炳煌及乙○○，除林炳煌經林新章認領改從父姓外，餘被上訴人二人均未經認領而從母性。依臺灣民事習慣調查報告『女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅夫生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。』，被上訴人為簡金保之子並從母姓，自得為系爭祭祀公業『公號簡昭成』之派下。
（三）系爭祭祀公業非上訴人之養父簡石於民國前4年所購置管理及成立：
１、查上訴人於另案原法院80年度桃簡字第234號歷審判決中主張系爭祭祀公業係伊養父簡石於民國前4年（即明治41年），獨資購買系爭房地所創立，派下員僅其1人；嗣於原法院85年度訴字第640號事件中改稱系爭房地係簡石於該年所購入，於39年間辦理登記云云。惟查：系爭第253號建物係於民國前15年即明治30年間「新建完成」，並無記載於民國前4年有以「買賣」為登記原因，系爭房地顯非簡石於民國前4年所購置。且簡石出生於明治21年，明治30年時年僅9歲，如何經商有成購地建屋？如系爭房地係簡石於民國前4年購得，其祖先又怎能於購買甚至房屋未興建前先行進住而讓簡石於該屋出生？
２、依戶籍謄本記載簡石之職業為「田傭稼腦丁」、教育程度為「不」（即文盲），簡石既係幫傭之長工及製樟腦之工人，自己尚無田地，如能經商有成？且簡石於大正5年即民國5年先後居留於宜蘭、台北等地，昭和20年3月轉設籍臺北州羅東郡三星庄粗坑字冷水坑九番地，光復後先與上訴人同住於宜蘭縣三星鄉中華村粗坑61號，後再與其妻簡李屘妹、游秀琴一家人同住於該村洽水26號，迄至民國42年3月間死亡，均未返回系爭房地居住。倘系爭房地確為簡石所有，其如何得捨田園不顧，四處遷徙。簡石之所以四處寄留，依其職業係因何處有傭可作，即寄留於該處，佐以當時民生凋蔽，交通建設落後，維持三餐溫飽已屬不易，應無餘錢往來兩地管理系爭祭祀公業。
３、上訴人陳報予桃園縣大溪鎮公所之『公號簡昭成派下全員系統表』記載其養父簡石創立公業，僅簡石一人為派下員，然依被上訴人所陳之土地權狀，系爭房地於36年間辦理總登記時，係登記「共同共有」，若為簡石所購置創立公業，派下僅簡石一人，應由簡石為業主權之登記，登記為簡石一人單獨所有，應不會登記為共同共有並以「公號簡昭成」為業主。且簡石至死從未回籍，於39年間其戶籍係設於上開宜蘭縣三星鄉中華村其妻游秀琴戶內，但土地及建物登記謄本之記載之住址，卻為系爭建物之現址「埔尾百三十三番地」，且簡石為一文盲，日據時代設籍上開三星庄粗坑字冷水坑九番地時，其父親「簡招屘」年籍資料遭誤載尚不知更正，不可能就百里外之地政資料自行填寫建物情形申報書。況系爭房地之管理人均登記為簡石迄未變更，臺灣省土地繳驗憑證申報書自當記載簡石為管理人，上訴人稱簡石於36年間填寫建物情形申報書辦理登記云云，均屬無據。
４、上訴人之養父簡石自大正5年（民國5年）開始即於宜蘭等地寄留，至死從未回籍，其既為系爭公業所有房地之管理人，其稅單及大溪鎮公所出具之證明書自以簡石為管理人名義，不得據此謂稅金係簡石所繳納。況民國82年間系爭房地遭燒毀，上訴人亦對此不聞不問，足證上訴人主張系爭房地自民國前4年迄民國42年簡石死亡時均由伊管理及負責系爭祭祀公業之收支云云，亦無足取。又簡石死時，上訴人業已結婚生子，而出嫁之女子原則上不得繼承派下權。又設立祭祀公業之目的係為使家族後代祭祀祖先或創立者本人，苟簡石設立系爭公號，卻不以自己或祖先為享祀者，亦不收養男性為後，且未就其成立公號及擁有系爭房地之事實對上訴人有所交代，或要求其「留家招贅並保留所生男孩從祖姓簡」，而任由上訴人出嫁並冠夫性，有違常情。況上訴人之養祖父為簡招屘，其稱紀念其祖先簡昭成公，但未證明其祖先有簡昭成其人，系爭公號簡昭成應非上訴人養父簡石所設立。
５、系爭房地為系爭祭祀公業之祭產為兩造所不爭，則祭祀祖先應以系爭房地為其所在，而簡石之父母為簡招屘、劉氏却，倘系爭祭祀公業為簡石所設立，則至少簡石之父母墳墓應遷回大溪老家，且於公堂內供奉其父母靈位。惟上訴人於80年5月間向大溪鎮公所申請核發派下員證明書之申請書載有「公號簡昭成供奉所在地設於八德市○○路○○○巷○○弄○號」、「祖先之香火於民國42年間即供奉於○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號」，有關公號簡昭成之沿革亦載明「簡石祖先含簡昭成之香火尚供奉於桃園縣廣興村新興路342巷70弄5號」。而上開門牌號碼係由原新興路366巷70弄5號於69年11月26日改編，上開建物係於70年3月新建，80年3月出售予第三人王文安，則上訴人焉能於42年間即供奉簡石香火？嗣上訴人於桃園地方法院檢察署90年度偵字第9880號案件中，改稱先於宜蘭縣內祭祀，70年間移至上開八德市地址，至79年起在台北縣淡水鎮祭祀，足見簡石及其先人均未曾供奉於系爭公業公堂內，且供奉簡石之香火並不等同於祭祀「簡昭成」，系爭公業應非上訴人之養父簡石所設立。
６、上訴人於其提出之公號簡昭成沿革一文中稱：「公號簡昭成名義登記，以本人為管理人，並將土地收益作為祭祀祖先之費用」，則上訴人應對於第133地號土地及其上建物一直享有管理收益如租金之行為。然其對上開第133地號土地上之房屋於82年間被李訓揚失火燒毀乙事不聞不問，任由被上訴人等人向李訓揚請求損害賠償，顯見上訴人根本未管理公號簡昭成之產業及收益。上訴人所謂系爭房地自民前4年起由簡石購置及管理並成立系爭公號云云，毫無足取。
（四）綜上，系爭祭祀公業為簡廷璜所設立，而被上訴人為簡廷璜之子孫，理應為系爭祭祀公業之派下員，並聲明：確認上訴人對於祭祀公業公號簡昭成之派下權不存在。確認被上訴人對於祭祀公業公號簡昭成之派下權存在。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人並無確認利益：系爭祭祀公業係上訴人之養父簡石所創立，同時登記為管理人，簡石逝世後，因系爭祭祀公業之派下員僅有上訴人一人，上訴人遂於80年間向桃園縣大溪鎮公所申請發給派下員證明，惟經訴外人簡枝松、簡枝朋提出異議，案經原法院80年度桃簡字第234號歷審事件判決上訴人勝訴確定，並經大溪鎮公所發給上訴人系爭祭祀公業之派下員證明，上訴人之派下員資格業經合法程序取得。被上訴人並不具系爭祭祀公業派下員身份，亦未能證明渠等具派下員資格，即便上訴人受有不利益判決，被上訴人亦未能受有法律上利益。上訴人是否具有派下員資格與被上訴人無涉，被上訴人自不得依民事訴訟法第247條之規定提起本件訴訟。
（二）系爭祭祀公業係上訴人之養父簡石所設立，上訴人為系爭祭祀公業之派下員：
１、按系爭祭祀公業係上訴人養父簡石於民國前4年（即明治41年）設立，簡石時年20，因經商有成購買系爭房地，以作為祭祀祖先之所在，並於同年以祖先簡昭成之名義向大溪地政事務所辦理系爭之所有權保存登記。系爭祭祀公業自設立以來，迄簡石於民國42年逝世為止，均由簡石獨任管理人，系爭房地亦係由其辦理保存登記並取得所有權人地位，且全權負責有關系爭祭祀公業之一切事務及財務收支。系爭祭祀公業既係由簡石一人設立，簡石之子女僅有上訴人一人，上訴人於簡石逝世後即奉祀其香火至今，上訴人自具系爭祭祀公業之派下員資格。
２、上訴人自幼即被簡石收養，改姓為簡秀琴，於民國34年（昭和20年）與夫蔡石頭結婚時，養父簡石亦隨同上訴人至夫家，並無於結婚時終止收養之情事。惟因戶政機關作業錯誤，於上訴人結婚登記戶籍時，誤將上訴人之「簡」姓除去，僅冠以夫姓而登記為「蔡氏秀琴」，然戶籍謄本事由欄記載「... 簡石二女昭和20年3月22日婚姻入」，仍載明上訴人為簡石之女，並無上訴人與簡石終止收養關係之字樣。嗣光復後，戶政機關登記上訴人姓名時未予詳查，遺漏上訴人前經簡石收養之事實，逕依上訴人本身父親之「江」姓而登載為「江秀琴」，惟事後戶政機關已依上訴人之聲請將上訴人姓名更正為「甲○○○」，且於戶籍謄本之記事欄載明「補註養父簡石養母簡蔡好，同時改從養父姓」，足證上訴人從未終止與簡石間之收養關係。而簡石除上訴人一人外，並無其他子嗣，按傳統無子女之人收養子女之目的多為傳承香火及免死後無人祭祀，則依常理，簡石自無將上訴人扶養長大，而於其年老後始與上訴人終止收養關係之可能。
３、上訴人雖為女性，然系爭祭祀公業之設立人簡石除上訴人外，並無其他子嗣，且上訴人自簡石去世後即奉祀伊及其祖先之香火迄今，依內政部65年8月11日台內民字第69738號函及臺灣省政府民政廳65年8月17日民里字第17862號函：「祭祀公業派下員現無男性，僅存已出嫁之女性直屬親屬，且於出嫁時曾有約定需奉祀祖先，亦有奉祀事實，准其公告無議後，取得繼受公業之權益」，上訴人自可取得本件祭祀公業之派下權。
（三）被上訴人非系爭祭祀公業之派下員：
１、被上訴人主張系爭祭祀公業為其先祖簡廷璜所設立云云，則依民事訴訟法第277條之規定，自應就系爭祭祀公業為其祖先所設立乙事負舉證之責。被上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下員，無非據其祖先牌位及祖墳墓碑刻有昭成堂、簡昭成等字樣。惟其祖先並無簡昭成此人，其提出之簡氏族譜亦無此人，被上訴人尚自承「實際上並無『簡昭成』之人名，不過表彰而已」，復又未能舉證其與系爭祭祀公業有何關係，自非系爭祭祀公業之派下員。
２、依被上訴人所提戶籍謄本可知，簡廷璜自明治41年6月6日起迄大正5年1月8日，四處居留，至大正5年方遷入系爭房地，倘系爭祭祀公業係簡廷璜於民國前15年所設立，何以其遲遲未辦理系爭祭祀公業之所有權登記，卻遲至民國前4年始由簡石辦理保存登記，且又未以自己為系爭祭祀公業之管理人，顯與事理不符。依土地登記簿謄本所載，系爭祭祀公業於民國前4年成立時，管理人簡石係設籍於桃園縣海山堡內柵庄土名埔尾133番地，核與斯時上訴人之父簡石之住所相符。
３、被上訴人主張系爭祭祀公業於民國前15年設立時，簡石年9歲，並無資力購買系爭房地云云。實則，系爭祭祀公業係簡石於民國前4年設立及辦理所有權保存登記，當時簡石已20歲，衡諸當時12、13歲即外出工作之情，簡石業已工作7、8年，非無資力購買系爭房地。
４、被上訴人就系爭祭祀公業管理人「簡石」究係上訴人養父抑或簡廷璜之養女，含混其詞，加以無證據顯示上訴人之父係簡廷璜之長工，而簡廷璜係書房教師，生活清苦，焉有能力聘僱職業為「日傭稼腦丁」之簡石？又依戶籍謄本記載，簡廷璜除養女簡石外，尚有簡丹桂等3名男丁，非無男性派下員，簡廷璜於民國6年（即大正6年）逝世，其既於民國前15 年設立系爭祭祀公業，卻未自任管理人，顯與常理有違。故系爭祭祀公業並非於民國前15年由簡廷璜所設立。
５、按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母性之子孫為限，一般女子或不從母性之子孫，向無派下權，自不得繼承祭祀公業之財產。被上訴人二人係簡廷璜長子簡丹桂之次女簡金保之子，戶籍記載「父不詳」，應為簡金保之私生子。即便系爭祭祀公業為簡廷璜所設立，然因被上訴人為簡廷璜孫女之私生子，但簡廷璜仍有簡瑞鳳、簡玉書、簡靈淵…等多位男系子孫得以繼承派下，並無「香火中斷」之問題，參照臺灣民事習慣調查報告及相關實務判解，簡金保並無派下權，被上訴人自無取得系爭祭祀公業派下員之資格而享有派下權。被上訴人提起本訴並無確認利益，顯然欠缺當事人適格。
（四）綜上，被上訴人無法證明簡廷璜為系爭祭祀公業設立人，依臺灣高等法院93年座談會決議意旨，依法應駁回其訴等語資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決：㈠確認上訴人對於祭祀公業公號簡昭成之派下權不存在。㈡確認被上訴人對於祭祀公業公號簡昭成之派下權存在。上訴人不服提起上訴，本院前審以上訴人未依限補繳裁判費，裁定駁回其上訴。上訴人向最高法院提起抗告，並於最高法院駁回其抗告後聲請再審，經最高法院將其駁回抗告之裁定，及本院前審裁定廢棄。上訴人於本院上訴聲明為：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審及更審前訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、祭祀公業公號簡昭成之祭祀產權僅有坐落桃園縣○○鎮○○段埔尾小段133地號土地及其上253建號房屋。上開253建號房屋係民國前15年（即光緒丁酉23年、明治30年）興建完成，迄未變更，且前開土地及建物所有權狀為被上訴人持有中。
２、上開133地號土地於民國前4年（明治41年）為保存登記記載「業主公號簡昭成，管理人海山堡內柵庄土名埔尾百參扒拾參番地簡石」。系爭253建號房屋之舊式登記簿記載「建築日期：民前拾五年。取得原因及日期：民國前拾五年新建。建築物所有權人：公號簡昭成，管理人簡石」。
３、公號簡昭成所有前開253建號房屋於82年間為第三人李訓揚失火燒燬，係由被上訴人兄弟訴請損害賠償。
４、上訴人甲○○○因系爭公號登記事件所涉偽造文書事件經檢察官提起公訴，經原法院刑事庭於95年12月28日以92年度訴字第17號判處有期徒刑6月，現上訴二審中。
５、依戶籍謄本記載簡石教育程度為「不」、職業為「日傭稼腦丁」，惟日傭稼三個字有劃掉的痕跡。上訴人為簡石之養女，簡石除上訴人外並無其他子女。
６、被上訴人為簡廷璜長子簡丹桂之次女簡金保之子。簡廷璜之子除長子於學齡前因大溪內柵國小尚未成立未受正式教育外，其次子簡瑞鳳及三子簡玉書均入該國小接受正式教育。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人訴請確認被上訴人對於祭祀公業簡招成之派下權存在，有無即受確認判決之法律上利益？
２、系爭祭祀公業公號簡昭成係被上訴人之曾祖父簡廷璜所設立，或上訴人甲○○○之養父簡石所設立？
３、被上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員？
４、被上訴人訴請確認上訴人對於祭祀公業簡招成之派下權不存在，有無即受確認判決之法律上利益？
５、上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人訴請確認被上訴人對於祭祀公業簡招成之派下權存在，有無即受確認判決之法律上利益？按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年上字第1031號判例意旨參照）。本件被上訴人主張祭祀公業「公號簡昭成」為其曾祖父簡廷璜設立，其就系爭祭祀公業有派下權存在，惟為上訴人所否認，致被上訴人就系爭祭祀公業之派下權存否不明確，被上訴人於私法上之地位有受侵害之危險，則被上訴人訴請確認其對於系爭祭祀公業有派下權存在，即有即受確認判決之法律上利益，應為法之所許。
（二）系爭祭祀公業公號簡昭成係被上訴人之曾祖父簡廷璜所設立，或上訴人甲○○○之養父簡石所設立？
１、被上訴人主張系爭祭祀公業「公號簡昭成」為其曾祖父簡廷璜設立，雖為上訴人所否認，惟查，坐落桃園縣○○鎮○○段埔尾小段133地號土地及其上253 建號房屋，為祭祀公業公號簡昭成之祀產，系爭不動產所有權狀原本現於被上訴人持有中，為兩造所不爭。而被上訴人主張伊等之先祖中貴智公之13世創公支派、第八房貴信公之14世斯苞公支派，從福建省漳州府南靖縣渡海來台，即世居於桃園縣大溪，各房子孫為紀念各自之祖先，分別置產建屋成立公號，如第7房於明治30年（即民國前15年）以大溪內柵段埔尾小段第134番地及其上建號第251、252號房屋成立「祭祀公業簡送德」，同屬於第7房之後代亦於明治28年（即民國前17年）以大溪內柵段埔尾小段第216番地及其上建號第72號房屋成立「公號簡日盛」，第8房之17世祖簡廷璜即被上訴人之曾祖父則於明治30年（即民國前15年）以大溪內柵段埔尾小段第133番地及其上建號第253號房屋成立「公號簡昭成」，簡昭成並非人名，乃係公號之名稱之事實，已據其提出繼承系統表、簡氏族譜、戶籍謄本、土地所有權狀、土地及建物登記簿謄本、系爭房屋大廳正面照片、簡廷璜於光緒丁酉年所立之「昭成堂」匾額照片，簡廷璜宗親於光緒丁酉年間祝簡廷璜新居落成致贈之「宏宅迎祥」匾額照片、失火前冠有「簡昭成」字樣之被上訴人歷代祖先之公媽牌照片、現有之公媽牌照片、簡廷璜墳墓及墓碑照片、簡日盛、簡華泰祖墳照片，以及所有權人為祭祀公業簡送德、公號簡日盛之土地及建物登記謄本等件為證（見原審卷二第5至10頁、第20至25、本院前審卷第137至138頁、本院卷一第397至300頁、本院卷二第6至9頁、第20至32頁）。上訴人雖抗辯被上訴人僅提出「宏宅迎祥」及「昭成堂」匾額及舊公媽牌之照片，無法證明確實有該匾額及公媽牌存在，簡延璜於大正5年（即民國5年）始搬至系爭地址暫居，不可能有人會提早20年即預先贈送匾額給簡延璜，且「宏宅迎祥」應係贈與居家住宅，非贈與新設立之祭祀公業之用語云云。惟查，系爭照片及照片中所示「宏宅迎祥」及「昭成堂」匾額及其懸掛處屋牆均已老舊，拍攝至今應已有相當時日，而上開「昭成堂」及「宏宅迎祥」匾額照片之真正，及嗣被火燒燬之事實，業經證人簡月娥、簡金忠於89年4月12日原法院88年度桃簡字第1004號言詞辯論期日結證屬實，有各該筆錄在卷可稽（見本院卷二第52至58頁）。參諸上開「宏宅迎祥」匾額上款記載「祝簡廷璜新建落成」，下款記載「宗親簡連旺簡送進賀」、「光緒丁酉年」；上開「昭成堂」匾額上款為「光緒丁酉年」，下款為「簡廷璜立」，核均與系爭公號房屋建物登記簿謄本所載，系爭公號房屋係於民國前15年（西元1897年即光緒丁酉（23）年、昭和30年）新建完成相符。被上訴人主張系爭房屋於民國前15年興建完成時，其先祖簡延璜有刻製「昭成堂」匾額懸掛屋外，宗親並致贈宏宅迎祥匾額，嗣於火災中被燒燬，應堪信為真實。而贈與新設立祭祀公業之匾額所用之語詞，本無一定限制，亦非必為受贈者所能自行決定，簡廷璜宗親致贈之匾額採用何等語詞，核於系爭房屋係簡廷璜新建之事實無影響，亦與簡廷璜有無以系爭房屋創立公號簡廷璜無關。另證人即鄰居李福全固於本院90年度家上更㈠字第6號90年9月4日準備程序中證稱：「（我）住於桃園縣○○鎮○○路○段○○號，從我五歲就搬到現址，一直住到現在，住了六、七十年了。一三三番地祖厝我搬到現址時就有了，是ㄇ字型的，大廳向西，我住在祖厝右邊往後接的部分，房屋面向東，祖厝大廳當時是空的，沒有住人，我沒有看過公媽牌，大廳拜何祖先我不知道」等語（見本院卷二第68頁），惟原審共同被告之遠親簡金忠則證稱：「（我）住於桃園縣○○鎮○○路○段○○號，已經住了五、六十年了。有看過昭成堂。舊的公媽牌是黑黑的，舊的公媽牌我看過，放在大廳桌上，我小時候常進出那邊會去燒個香」等語（見本院卷二第70至73頁），證人即被上訴人姑媽簡月娥於上開案件90年7月3日準備期日亦證稱：「這是我養公的父親的祖厝，是我阿媽告訴我的，我在這邊長大的，住到25歲才離開。這是祖先的神主牌，一直奉祀在祖厝的大廳，這是舊的的神主牌，但因為火災已經被燒掉，現在新的神主牌，放在新蓋的鐵皮屋裡頭。」（見本院卷二第62頁），證人即原審共同被告簡清波之表兄弟王清田亦於上開案件90年9月20日準備期日證稱：「公媽牌約80公分，寬度約60公分左右，舊舊的、黑黑的，有點昏暗不是很清楚」等語（見本院卷二第77頁），均證稱有該舊的公媽牌之存在，且其等描述之舊的公媽牌之樣子，核亦與被上訴人所提舊公媽牌之照片相符（見本院卷二第77頁）。查證人李福全僅係鄰居對於別的人家大廳上有無供奉神主牌位之注意及記憶，當不如曾實際居住該處及時常出入其間之簡氏家族成員，簡氏家族既有多人證稱見過燒毀前的公媽牌，且關於舊的公媽牌位形狀之描述復與被上訴人所提舊的公媽牌位之照片相符，應認其等所為確有舊公媽牌存在之證言為可採。上訴人以被上訴人僅提出舊的的公媽牌、昭成堂、宏宅迎祥匾額之照片及證人李福全之證言，抗辯被上訴人無法證明上開匾額及舊的公媽牌確實存在，系爭公業房屋簡廷璜所建，應非可取。參諸系爭公業祀產土地之所有權狀，現於被上訴人持有中，且系爭公業房屋原均由被上訴人申請供電並繳稅地價稅及房屋稅，有台灣電力公司桃園區營業處書函及歷年地價稅、房屋稅繳款書在卷足憑（見本院卷二第41至51頁），證人李福全亦證稱系爭大廳係被上訴人祖父簡丹桂之家屬居住使用（見本院卷二第69頁），且系爭三合院經訴外人李訓揚失火燒毀後，亦僅被上訴人2人及被上訴人之兄弟林炳煌對之訴請損害賠償，有原法院84年度重訴字第72號請求損害賠償事件民事判決在卷可參（見本院卷二第33至39頁），經燒燬後系爭土地大部分亦係由被上訴人於舊地重建，此亦有照片可按（見本院卷二第40頁），被上訴人主張系爭公業房屋係其先祖簡廷璜於民國前15年所新建，尚非無據。
２、上訴人雖抗辯本件公業土地及建物登記謄本記載其養父簡石為管理人，已足認系爭公業為其養父簡石所設立，謄本上既無記載簡廷璜名義，被上訴人又無法舉證系爭公業土地及建物係簡廷璜於何時向何人以何價金買受及出資若干興建，簡廷璜與系爭公業土地及建物並無任何關係，並非系爭公業之設立人云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院96年台上字第921號判決意旨參照）。本件兩造及原審共同被告簡清波等11人三方，就系爭公號簡昭成係由何方先人所設立，兩造及原審共同被告簡清波等11人，就系爭祭祀公業有無派下權存在，先後已有多件訴訟，惟三方均未能提出其先人於何時以何價額向何人購買系爭公業土地，及出資若干興建或購買系爭公業房屋之相關資料，就該公業之設立經過情形，亦均未能提出類如捐贈設立書據、享祀人、設立人、祀產明細等相關資料，復無歷年祭祀之紀錄可供查證審酌，如嚴守民事訴訟法第277條定之舉證責任原則，難免產生不公平之結果，故就系爭公業係由何方先人設立之爭議，自應審酌兩造所自各提出之各項人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。經遍查兩造及原審共同被告簡清波等11人所提之文件資料，其中載有「公號簡昭成」者，僅只有系爭土地及建物登記簿謄本，而系爭土地及建物登記簿謄本固記載「業主：公號簡昭成。管理人：海山堡內柵庄土名埔尾百三十三番地簡石」、「所有權人：公號簡昭成。管理人：簡石」，而無簡廷璜之相關記載，有該土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見本院卷一第226、235、236頁、原審卷二第21至26頁），惟按，「日據時代初期，當通令辦理土地調查之際，為促進早日及正確完成此調查工作起見，曾經命令各公業選出專任管理人承辦理申告事項，此辦法，一時頗具成效，故於調查工作結束後，凡關於公業管理事項，形式上，似仍由專任管理人為之，但公業財產之管理，實際上，仍多由輪流管理人任之」、「祭祀公業管理人之被選任資格，並無任何限制，凡是有意志能力的自然人，皆具有此資格。在有派下的祭祀公業中，通常以選任派下擔任此職是為原則，但選任派下以之人為管理人亦屬有效」，有台灣民事習慣調查報告在卷可稽（見原審卷二第220、221頁）。大正13年5月27日高等法院上訴部判決判集第348頁亦記載，舊習慣上，並未有若非對公業有關事項具議決權之派下，則不得擔任公業管理人的這種說法，條理上，公業管理人之職務，雖為管理祭祀及公業財產，但管理人未必是派下（見原審卷二第222頁柿齒松平著「祭祀公業與台灣特殊法律之研究」第61頁），是祭祀公業管理人非必具有公業派下員資格，更非即為祭祀公業之設立人，如無其他佐證，且他方當事人復已提出相佐之證據，尚難僅以系爭土地及建物登記簿謄本之記載，即遽認簡石為祭祀公業公號簡昭成之設立人。而查，上訴人之養父簡石為明治00年0月00日生，於明治30年系爭房屋新建完成時，年僅10歲，有戶籍謄本在卷可稽（見本院前審卷第159頁），應無能力購地建屋，且雖系爭房屋於明治41年為保存登記時，雖登載上訴人之養父簡石為系爭祭祀公業之管理人，簡石並設籍於該處，但其並未居住於系爭公業祀產三合院之主屋內，此觀證人李福全證稱系爭三合院大廳原無人居住，後來是被上訴人乙○○祖父簡丹桂的家屬住等語自明（見本院卷二第69頁），上訴人就被上訴人主張簡石並未居住於系爭三合院內，而係居住於三合院外之一隅乙節，亦未爭執。且成立祭祀公業之目的在使家族後代祭祀祖先或創立者本人，上訴人雖主張其養父係為祭祀祖先而設立系爭祭祀公業並命名為公號簡昭成，故享祀者應為簡昭成云云（見本院卷二第88頁），惟並據舉證其先祖確有簡昭成其人，其祖先牌位亦未供奉於公業三合院房屋大廳上，民國42年簡石死亡後，其牌位亦未供奉於系爭公業三合院建物內，則系爭祭祀公業顯非為祭祀簡石或其先祖而設立。另上訴人之養父簡石除上訴人外並無其他子女，倘上訴人主張系爭公業為其養父簡石於民國前4年（昭和41年）所設立，衡情應無不收養男性子嗣，反延至民國18年（昭和4年）始行收養上訴人為養女，且既不要求上訴人留家招贅保留男孫從簡姓，亦不就成立公號及擁有系爭不動產之事實對上訴人有所交待，讓上訴人得以接管，反任令上訴人出嫁回復本姓並冠夫姓，凡此在在均與祭祀公業設立之常情有違。且若系爭房屋確為上訴人養父簡石所有用以設立系爭公業，系爭房屋於82年間遭訴外人李訓揚失火燒燬時，上訴人亦不致不聞不問。綜此，上訴人僅據系爭土地及建物登記簿謄本上管理人簡石之記載，抗辯系爭公業為簡石所設立，尚難信取。而系爭公業房屋係簡廷璜於光緒丁酉年（即民國前15年、明治30年）新建，並受宗親贈匾致賀，業如前述，已難認公業之設立與簡廷璜全無關連，系爭房屋既於建築完成後，連同房屋所在土地於明治41年為保存登記時，即記載業主為公號簡昭成，民國38年為總登記時，亦記載業主為公號簡昭成，取得原因及日期為「民國前15年新建」（見原審卷二第23、24頁、卷二第62頁），又查無簡廷璜有於建築完成後出售系爭房屋之資料，則被上訴人主張系爭房屋係簡廷璜提供設立系爭公號簡昭成，即難認係虛妄。而簡廷璜既已提供系爭不動產作為公號簡昭成之祀產，即已非系爭不動產之所有權人，於土地及建物登記簿謄本上自無其相關權利之記載。且按明治38年6月24日臺灣總督府令第43號頒布之「臺灣土地登記規則施行細則」第5條規定「屬公業用地之土地登記，由其管理人申請。在前項的情形中，負責登記的官吏除登記業主名外，亦應將管理人住所、姓名記載於土地登記簿」，有該規則附於柿齒松平著「祭祀公業與台灣特殊法律之研究」一書在卷可稽（見原審卷二第224頁），依當時土地登記規則，公業土地既係由其管理人申請登記，並僅登載公業名稱及管理人之姓名資料，則上開土地及建物於明治41年為登記時，登記簿謄本上除公號名稱及管理人外，無其他人之相關記載，亦屬依上開規則登記之當然結果。參諸系爭公業祀產土地之所有權狀，現於被上訴人持有中，系爭房屋其正廳所供奉之公媽牌係冠有「昭成堂」字樣之被上訴人歷代祖先，被上訴人所提前揭祖墳照片，其墓碑記載「靖邑顯祖考簡公名廷璜、顯祖妣簡媽名鄭淡傳下之佳城」，墓頂牌樓上有「簡」及「昭成」三個大字，核與祭祀公業「簡昭成」之名稱相符。且依台灣民事習慣調查報告關於祭祀公業之名稱之記載，祭祀公業取名之方法有：「⑴以享祀人本名為準者。⑵以享祀人之公號為準者。⑶享祀之祖先僅一人，或特定之數人時，不以其本名或公號為準，另取新名稱者。⑷享祀人係不特定之多數祖先時，不以其中某一人之本名或公號為準，而以派下全體所屬之家號，為公業之名稱者。⑸以設立人數有關之字辭為準者。」、「綜上，可知祭祀公業之取名，並無一定之標準，係由設立人隨意定之。日據時期台灣高等法院上告部判例（見昭和5年上民字第283號）亦認為：『祭祀公業，雖以特定死者之祭祀為目的而設立之團體，但亦無須取用享祀人之姓名為其名稱之原則，自可解為各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱。』」（見台灣民事習慣調查報告第765頁、第766頁）。證人簡金忠亦證稱桃園大溪埔尾地方有簡華泰、簡昭成、簡日盛等公號，是姓簡的祖先從大陸過來，兄弟分開，每個兄弟一房一個公號，代代相傳到現在，公號不是真的人名，是公號等語（見本院卷二第71頁），可認桃園大溪埔尾地方簡氏家族確有非以人名為名稱成立公號之情形。被上訴人主張系爭公業係其先祖簡廷璜設立，非無可取。另原審共同被告簡清清等人經原審為其敗訴之判決後，未據聲明不服，系爭公業是否為其先祖設立，其等對系爭公業有無派下權存在，已無再為斟酌之必要。是依兩造所提各項物證、人證，綜合全辯論意旨，應認被上訴人主張系爭公業係其先祖簡廷璜所設立，為可採，上訴人抗辯系爭公業為其養父簡石所設立，則非可取。
３、上訴人雖又以系爭房屋於明治30年（民前15年）新建完成時，簡廷璜並未設籍或居住於該處，迄至大正3年（民國3年）始以轉居為由設籍該處，且其於大正4年10月12日買受「海山堡內柵庄土名內柵154番地建物」時，已有向地政機關為移轉登記，卻未一併辦理系爭祭公業管理人之變更登記等情，抗辯系爭公業非簡廷璜設立云云。惟按日本於佔據台灣後，自明治39年（民國前6年）元月15日實施戶口規則（參見台灣民事習慣調查報告93年7月版第236頁），而戶籍登記確於民國前6年開始實施，此亦有申請祭祀公業派下全員證明須知及應備表件之記載，可資參照（原審卷一第89頁），台灣既係自明治39年起開始施行戶籍登記制度，則自難以簡廷璜於明治30年間無設籍於系爭房屋之資料，遽認簡廷璜未曾居住該處。又簡廷璜於台灣實施戶號登記制度後雖設籍於桃園廳桃澗堡蕃仔寮庄236番地，並自明治41年起轉居桃園廳桃澗堡、海山堡間，迄大正3年12月24日始回籍系爭公業房屋，固有戶籍謄本在卷足憑（見本院卷二第24頁），然其職業為書房教師，其轉居各地或為教學之方便或為其他原因，雖已不可考，然系爭公業房屋既為其於民國前15年（光緒丁酉年）新建完成，並接受宗親贈匾致賀，已如前述，則其有無常期居住於系爭公業房屋，及轉居他處之原因，核均與系爭房屋為其新建之事實無影響，況其嗣已大正3年12月24日遷回系爭公業房屋內，且嗣其後代子亦係居住使用系爭房屋之主屋（參上開李福全證言），亦難認其對於系爭房屋無任何權利可茲主張。又簡廷璜固於大正4年10月12日買受「海山堡內柵庄土名內柵154番地建物」，並向地政機關為移轉登記，惟此與系爭祭祀公業及其祀產無關，縱其戶籍轉回系爭公業房屋，或另買受其他不動產，亦非即須變更系爭公業之管理人。上訴人以其未一併辦理系爭祭公業管理人之變更登記，抗辯簡廷璜非系爭公業之設立人，並無足取。至於日治時期戶籍記載之「轉居」，核等同於現行戶籍法之遷徙登記，而設籍則指第一次辦理戶籍登記之謂，簡廷璜原已有戶籍登記，則其嗣為遷出遷入登記時，其戶籍自記載為「轉居」。上訴人以此抗辯簡廷璜非系爭公業之設立人，亦非可取。
４、上訴人雖又抗辯被上訴人持有權狀之可能的原因很多，且系爭所有權狀，係根據其養父簡石之申請而核發，原審共同被告簡清波於另案亦陳稱：「簡石是管理人，他把所有族譜所有權等公的東西都放在公廳的抽屜裡，遭人竊取」，被上訴人縱持有所有權狀，亦不足以證明簡廷璜為公業設立人云云。惟查，「（我）住於桃園縣○○鎮○○路○段○○號，從我五歲就搬到現址……我是20年次的……我搬來時大廳沒人住」、「（問：何時有人來住大廳？）乙○○祖父簡丹桂的一些家屬住，是我搬來後差沒多久他們就搬來住了」等情，已據證人李福全於另案結證在卷（見本院卷二第69頁）。足見系爭房屋之正廳除簡廷璜及其後代子孫外，未曾由他人占住使用，且38年請領所有權狀時，被上訴人之家族已居住使用系爭房屋正廳多年。而所有權狀為證明不動產所有權歸屬之公文書，理當妥善保管，而上訴人之養父簡石於大正5年9月30日即遷出不再居住於系爭埔尾百三十三番地，有其戶籍謄本在卷可稽（見原審卷二第104頁），若系爭公業房屋土地確係其所有用以成立系爭公業，衡情其應無於請領所有權狀後，將所有權狀留置於他人居住使用之公廳抽屜中之理。且查36年3月31日台灣省土地關係人繳驗憑證申報書所載申報人固記載為簡石，38年10月11日建築物改良物情形填報表亦載所有權人姓名為簡昭成管理人簡石，惟簡石並不識字，為兩造所不爭，故該申報書上之文字當非其所親自書寫。又簡石之戶籍於請領權狀前之昭和21年（民國35年）即設於宜蘭縣三星鄉中華村粗坑巷61號，37年1月22日再遷居三星鄉中華村長嶺巷，有其戶籍謄本在卷可稽（見原審卷二第108頁），惟上開台灣省土地關係人繳驗憑證申報書所載簡石之住所仍為內柵埔尾133號（見本院卷一第210頁），另上開建築改良物情形填報表依其記載係大溪地政事務所寄至大溪鎮內柵字埔尾133番地，請公號簡昭成查填送回，然當時簡石已設籍於宜蘭縣三星鄉並無居住該處，且其上所有權人住址則填載「舊址大溪鄉內柵埔尾133番地，新址新竹大佳鎮義和里7鄰5號」，均非簡石當時之住居地（見本院卷一第211頁），則該申報書及填報表是否簡石親自辦理並領取所有權狀，亦非無疑。且系爭公業不動產既以簡石為管理人而為登記，則於申報書及查報表上以簡石名義填載，亦屬必然，尚非得以之即認簡石為公業之設立人。又系爭所有權狀現在被上訴人持有中，為兩造所不爭，而被上訴人丙○○為00年0月0日生，被上訴人乙○○為00年0月0日生（見原審卷二第229、230頁），於系爭所有權狀核發時均未出生，既無任何證據足認被上訴人係因竊盜、侵占或寄託等原因而占有系爭所有權狀，則被上訴人主張系爭公業土地房屋原為其先人簡廷璜所有用以創設系爭公業，其係因代代相傳而合法取得系爭土地所有權狀系爭祭祀公業公號簡昭成係被上訴人之曾祖父簡廷璜所設立，應為可取。上訴人抗辯系爭不動產所有權狀係根據其養父簡石之申請人核發，簡石方為系爭公業之設立人，被上訴人縱持有所有權狀，亦不足以證明簡廷璜為公業設立人云云，則非可取。
５、上訴人又辯稱民國前15年（昭和30年）簡延璜才28歲，尚未任職教師，縱使任職教師，收入仍有限，又要撫養三子一女，且供其子女接受國小教育，財務壓力及負擔很大，應無能力購地建屋且捐贈設立公業云云。惟查，簡廷璜為明治3年00月00日生，其職業為書房教師，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷二第24頁），上訴人未據舉證抗辯簡廷璜於明治30年時尚未擔任書房教師，應非可取，依簡廷璜出生日期計算，民前15年系爭公業房屋新建完成時，簡廷璜已28歲，衡諸當時社會情況，其應已工作多年而有相當之經濟能力。而書房教書相較於一般勞力工作者，工作穩定且收入亦較豐厚。又簡廷璜育有三子除長子簡丹桂於學齡前因大溪內柵國小尚未成立未受正式教育外，次子簡瑞鳳及三子簡玉書均入該國小接受正式教育，為兩造所不爭，並有內柵國小創校100週年校誌在卷足憑（見本院卷二第80至82頁），另簡廷璜嗣又於大正4年10月12日買受「海山堡內柵庄土名內柵154番地建物，亦有登記簿謄本在卷足憑（見本院卷一第231頁），簡廷璜既能供其子接受正式教育，又能購置地產，足見其經濟上並無匱乏，衡情當非無購地建屋之能力。至於上訴人之養父簡石，則為明治00年0月00日生，於明治30年系爭公業房屋新建完成時年僅10歲，應尚無工作能力，而無資力購地建屋，且依戶籍謄本記載其教育程度為「不」、職業原為「日傭稼」、後為「腦丁」，且自大正5年起即寄留於宜蘭各地至死未返回，有其戶籍謄本在卷可稽（見原審卷二第104頁）。
而日傭稼為按日計酬之工人，腦丁則為從事樟腦生產工作之工人，其工作較不穩定，收入亦不及書房教師優渥，簡廷璜以教師收入，要撫養子女並供其接受國小教育，或有財務負擔壓力，但較之上訴人之養父簡石，仍有較優渥之經濟能力。上訴人抗辯簡廷璜無購地建屋之能力，系爭公業房屋土地係其養父簡石所有用以設立系爭公業，應無可取。
６、上訴人雖又以被上訴人對於簡石的身份及性別之主張前後矛盾，無法解釋系爭公業為何由簡石擔任管理人，對於簡廷璜四處轉居之理由前稱係為農作需要，嗣稱為教學方便前矛盾，且無法解釋為何事隔多年才提主參加之訴等情，抗辯系爭公業非簡廷璜設立云云，惟查，系爭祭祀公業設立於日據時期，年代久遠人物全非，相關之資料幾無留存，而難查考，上訴人養父簡石雖為系爭公業之管理人，但未曾留有任何祭祀之資料，且早於大正5年間起即遷出寄留宜蘭至死未歸，期間又未曾責由他人代為辦理祭祀事宜，被上訴人於38年、44年間方始出生，未曾與上訴人養父簡石接洽，簡廷璜又確有一養女亦名簡石（見原審卷一第58頁），則被上訴人於相關資料散失不全之情況下，於訴訟之初誤認系爭公號管理人為簡廷璜之養女簡石，亦所難免，嗣經各方查證後，對於系爭公號管理人為上訴人之養父簡石乙節亦不再爭執，而系爭公號究係何人設立，本應審酌兩造所自各提出之各項人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為判斷，當非能以被上訴人於訴訟之初就管理人為何人有所誤認，其全盤否認其其餘之主張。至於系爭公業由簡石擔任管理人之原因，或為簡廷璜本人轉居他處不及管理，或為工作忙碌無暇管理，或為其他原因，當時既未留存相關資料，固已無從查考，惟亦不得以其未能明確證明委任管理人之原因，即認其主張全不可採。又被上訴人雖於原審共同被告簡清波等人與上訴人間臺灣宜蘭地方法院84年家訴字第3號確認派下權不存在事件，第二審本院84年家上字第279號審理期間，方以上訴人及簡清波等人為被告提起主參加訴訟，惟被上訴人係於何時知悉上訴人與原審共同被告簡清波間之訴訟，未據上訴人舉證，法律亦無明文限制利害關係人應於知悉訴訟後立即提起主參加訴訟，上訴人以此否認系爭公業係被上訴人之先人簡廷璜設立，亦非可取。
（三）上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員？
１、查系爭祭祀公業「公號簡昭成」為被上訴人之曾祖父簡廷璜設立，已如前述，而簡廷璜育有簡丹桂、簡瑞鳳、簡玉書三子，簡廷璜於大正6年3月6日死亡，由被上訴人之祖父簡丹桂於是日繼承其戶主權，並與其弟簡玉書、簡瑞鳳共同繼承取得派下權，。簡丹桂並無男嗣，育有長女簡秀琴（大正8年00月0日生）、次女簡金保、三女簡彩霞（昭和7年00月0日生）、四女簡彩蓮、養女簡錢妹（大正00年0月0日出生）、養女簡月娥。其中長女簡秀琴已於大正9年6月13日死亡、養女簡錢妹已於大正14年5月15日死亡、養女簡月娥已於民國55年4月11日出嫁、三女簡彩霞已於民國22年3月25日出養、四女簡彩蓮已於82年7月27日死亡，次女簡金保於民國79年12月23日死亡，生前育有三子即被上訴人丙○○、乙○○及林炳煌之事實，有簡廷璜繼承系統表、戶主簡廷璜、戶主簡丹桂、戶主簡金保之戶籍謄本在卷可稽（見原審卷二第10至13頁、第225至230頁、第250至254頁）。被上訴人主張簡丹桂無男嗣，其所育女兒僅被上訴人之母簡金保未出嫁且至死均住於系爭公號所有建物內，雖簡金保與林新章未經合法之婚姻，其所生三子丙○○、林炳煌及乙○○，除林炳煌經林新章認領改從父姓外，被上訴人二人均未經認領而從母姓，為系爭公業之派下員，對於系爭公業有派下權存在，應為可取。
２、上訴人雖抗辯被上訴人2人係簡廷璜長子簡丹桂次女簡金保之私生子，簡廷璜另有簡瑞鳳、簡玉書等多位男系子孫得以繼續派下，簡金保為女子，並無派下權，被上訴人亦無由取得系爭祭祀公業之派下權云云，惟按依台灣之習慣「派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下」，有台灣民事習慣調查報告在卷可稽（見原審卷二第101頁），而查簡廷璜除長子簡丹桂外，固尚有次子簡瑞鳳及三子簡玉書，可繼承派下，惟簡廷璜死後，被上訴人祖父簡丹桂即繼承其戶主權，並自斯時起即與其弟簡玉書、簡瑞鳳共同繼承取得派下權，其已取得之派下權不因未生男嗣而喪失。而簡丹桂並無男嗣可繼承其派下權，而其其女除被上訴人之母簡金保外，既均未婚死亡或已出嫁，而被上訴人之母簡金保並未出嫁，且一直住在系爭公號所在房屋奉祀本家祖先，被上訴人2人為簡金保與林新章未經合法之婚姻所生，且均未經認領而從母姓，則依臺灣民事習慣調查報告被上訴人自得繼承取得派下權，被上訴人主張其為系爭祭祀公業「公號簡昭成」之派下員，就系爭祭祀公業有派下權存在，應為可取。
（四）被上訴人訴請確認上訴人對於祭祀公業簡招成之派下權不存在，有無即受確認判決之法律上利益？被上訴人為系爭祭祀公業公號間簡昭成之派下員，對於系爭公號簡昭成有派下權存在，已如前述，上訴人亦主張其對於系爭祭祀公業公號間簡昭成有派下權存在，並否認被上訴人之派下權，則被上訴人於私法上之權利即不明確，而有受侵害之危險，則被上訴人訴請確認上訴人對於系爭祭祀公業無派下權存在，即有即受確認判決之法律上利益，應為法之所許。
（五）上訴人是否為系爭祭祀公業「公號簡昭成」之派下員？
１、上訴人雖以其養父簡石為系爭公業之管理人，系爭公業僅有之不動產係其養父簡石於民國前4年為保存登記，系爭建物於簡石出生前即已存在，簡石係於系爭建物出生，於民國前將系爭房地以公號簡昭成名義為保存登記，斯時簡石已20歲，為樟腦商人，有能力設立祭祀公業等情，抗辯其為系爭公業「公號簡昭成」之派下員。惟查上訴人之養父簡石為明治00年0月00日生，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷二第104頁），而系爭房屋係於民國前15年即明治30年新建完成，有建物登記簿謄本在卷足憑（見原審卷二第23至24頁、第62頁），並有房屋新建完成簡廷璜製刻之堂號匾額及親友致贈載有「光緒丁酉年」（即民國前15年、明治30年，見本院卷一第10、17頁）匾額之照片在卷可考（見本院卷一第6、7頁），上訴人之養父簡石應無可能於系爭建物建築完成前，即已居住於系爭建物內。而如前所述，祭祀公業管理人非必具有公業派下員資格，更非即為祭祀公業之設立人，且上開公業不動產於明治41年為登記時，登記簿謄本上僅公號名稱及管理人姓名，為依「臺灣土地登記規則施行細則」規定之當然結果。又戶籍謄本上簡石之職業記載「日傭稼」、「腦丁」，「日傭稼」列於上並有劃掉的痕跡，「腦丁」則列於下，足見其係先從事「日傭稼」之工作，嗣改當「腦丁」，而依其文意，日傭稼是心計酬之工人，腦丁則為從事樟腦生產工作之工人，均非可獲優渥收入之工作。又簡石之戶籍謄本固記載其原設籍於「桃園廳海山堡內柵庄土石埔尾百參拾參番地」，惟台灣戶籍登記係自明治39年起始開始施行戶籍登記制度，則自難以簡石之戶籍原設於「桃園廳海山堡內柵庄土石埔尾百參拾參番地」，而謂建物於簡石出生前即已存在，且簡石係於系爭建物出生。況如前所述，簡石一家未居住於系爭建物三合院內，而係居住於三合院外之一隅，是縱簡石自幼居住於系爭建物所在範圍外，「桃園廳海山堡內柵庄土石埔尾百參拾參番地」土地上之一隅，亦難認系爭建物三合院為其所有。上訴人以此抗辯祭祀公業公號簡昭成為其養父所創立，其對於祭祀公業公號簡昭成有派下權存在，應非可取。
２、上訴人雖又以其養父簡石從民國前4年至民國42年去世為止，一直擔任系爭公業之管理人，有關公業之一切事務及財務收支均由簡石一人負責，抗辯系爭公業「公號簡昭成」為其養父簡石所設立，其為系爭公業之派下員云云。惟查上訴人之養父簡石雖於土地及建物登記簿謄本上雖登載為系爭公業之管理人，但祭祀公業管理人非必具有公業派下員資格，更非即為祭祀公業之設立人，已如前述，且其自大正5年即寄留於宜蘭各地，未留有任何辦理公業祭祀祖先之紀錄，或處理公業事務或財務收支之資料，其自已之祖先牌位，並未供奉於系爭公業三合院建物內，民國42年簡石死亡後，其牌位亦未供奉於系爭公業三合院建物內，則系爭祭祀公業顯非為祭祀簡石或其先祖而設立。上訴人以其養父簡石為系爭公業之管理人，抗辯系爭公業為其養父簡石所設立，其為系爭公業之派下員云云，應無足取。
３、上訴人又以36年間係簡石持舊的憑證申報換發土地所有權狀，抗辯系爭公業「公號簡昭成」為其養父簡石所設立，其為系爭公業之派下員云云。惟查，系爭土地所有權狀現於被上訴人持有中，而上開台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及建築改良物情形填報表，雖以簡石之名義為之，此係登記上簡石為系爭公業之管理人之緣故，而該申報書及填報表非必簡石親自辦理並領取所有權狀，已如前述。又系爭房屋其正廳所供奉之公媽牌係冠有「昭成堂」字樣之被上訴人歷代祖先，被上訴人所提前揭祖墳照片，其墓碑記載「靖邑顯祖考簡公名廷璜、顯祖妣簡媽名鄭淡傳下之佳城」，墓頂牌樓上有「簡」及「昭成」三個大字，核與祭祀公業「簡昭成」之名稱相符。而系爭公業所有三合院房屋為訴外人李訓揚失火燒毀後，亦僅被上訴人主張權利請求賠償，上訴人則不與聞問，則上訴人僅以換發所有權狀時是以其養父之名義為之，抗辯系爭公業「公號簡昭成」為其養父簡石所設立，其為系爭公業之派下員云云，亦無足取。
六、綜上所述，被上訴人主張祭祀公業公號簡昭成為其為先祖簡廷璜所設立，非上訴人甲○○○之養父簡石所設立，其對於系爭公業有派下權存在，上訴人對於系爭公業並無派下權存在，為可採。上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人訴請確認其對於祭祀公業公號簡昭成之派下權存在，及訴請確認上訴人對於祭祀公業公號簡昭成之派下權不存在，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。