臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第167號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 郭芳宜律師被 上訴人 北鐵金屬有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林美倫律師
陳勵新律師張衛航律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國96年3月30日臺灣士林地方法院95年度重訴字第207號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣肆萬零捌拾元，及自民國九十五年八月四日起，至終止使用附圖所示甲部分面積一六二平方公尺土地之日止，按月給付新台幣陸佰陸拾捌元。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落臺北縣汐止市○○段社后頂小段224之21地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人邱山彬所有，於民國（下同）76年3月8日與伊簽訂土地租賃契約書，將系爭土地出租予伊，現租賃關係存續中。伊曾將系爭土地內面積約413 平方公尺及訴外人蔡明成（即伊之夫）所共有相鄰之同小段224之23地號土地（下稱224之23地號土地）內面積約
429 平方公尺，出租予訴外人豪申汽車有限公司（下稱豪申公司）。嗣因蔡明成於92年3月4日死亡，而豪申公司之租期於94年12月31日屆滿，伊為瞭解土地收回情況而至現場查看，始發現系爭土地上如附圖所示甲部分土地（下稱系爭土地甲部分）及乙部分土地為被上訴人無權占用，致伊之承租權受侵害，伊得依民法第962 條規定請求返還甲部分土地。且乙部分土地上之鐵皮屋（下稱乙部分鐵皮屋）係伊所有，伊得依民法第767 條規定請求遷出返還。又被上訴人自89年11月1 日起即占用甲、乙部分土地及乙部分鐵皮屋，伊得依民法第179條、第184條規定，請求相當於租金之損失。縱被上訴人因袋地而有通行系爭土地甲部分，亦應給付通行之對價，即相當於租金之損失。爰求為命被上訴人將㈠甲部分土地返還，㈡自乙部分鐵皮屋遷出返還，㈢給付5 年相當於租金之損失新台幣（下同）2,449,824 元，並自95年8月4日起至返還上開土地及鐵皮屋之日止，按月給付19,570元，及以供擔保為條件宣告假執行之判決（第一、二項聲明，及第三項請求逾1,174,176元部分，經最高法院判決確定）。
二、被上訴人則以：伊於80年間由當時之負責人林財寶向訴外人林文瑞承租224之23 地號土地，當時其上已搭建自行編訂門牌號碼為臺北縣汐止市○○路○○○ 巷1之1號之鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），嗣於90年11月1 日，伊再與當時所有權人即訴外人楊秀梅簽約承租。而座落系爭土地乙部分鐵皮屋係系爭鐵皮屋之一部分，縱該部分占用系爭土地，伊基於承租人之地位，仍有權為完全之使用收益。又伊承租系爭鐵皮屋之初，即因該屋所座落之土地即224之23 地號土地與公路無適當之聯絡，利用系爭土地甲部分對外聯絡，且該部分土地非為伊所專用，而係供伊、豪申公司及永德工程公司通行，則該通道本即為上訴人為其承租人預留之道路，伊利用該通道進出，並不影響上訴人之承租權。是上訴人本件請求實無理由等語，資為抗辯。
三、最高法院就關於上訴人請求被上訴人給付1,174,176 元及自95年8月4日起至返還甲部分面積162 平方公尺土地之日止，按月給付19,570元之訴部分，為廢棄發回之判決，另判決駁回上訴人請求返還甲部分土地、乙部分鐵皮屋之遷讓返還及依侵權行為及不當得利之法律關係為金錢給付之請求。上訴人上訴聲明為：㈠原判決關於下列聲明部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,174,176元，並自95年8月
4 日起至終止使用日止，按月給付上訴人19,570元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事實：㈠系爭土地原為訴外人邱山彬所有，邱山彬於82年9 月18日死
亡，由訴外人邱萬車、邱義雄、邱勝雄、莊邱繁子、廖蔡玉霞、黃永樹、黃碧華（下稱邱萬車等人）共同繼承，並辦畢繼承及分割登記。
㈡上訴人原與邱山彬於76年3月8日簽訂土地租賃契約書，約定
由上訴人承租包括系爭土地在內共6筆土地，租期自76年6月1日起至81年5月31日止，因邱山彬拒不交付租賃土地予上訴人，經上訴人起訴請求邱山彬交付土地，臺灣臺北地方法院士林分院以77年度訴字第711 號判決命邱山彬將包含系爭土地在內之6筆出租土地交付予上訴人確定。
㈢上訴人與邱山彬於79年2 月28日簽訂和解書，邱山彬同意自
動將上開土地交付予上訴人，上訴人則撤回強制執行之聲請。邱萬車等人嗣以系爭租約業已終止為由，另案起訴請求上訴人返還租賃土地，經本院以82年度重上字第114 號判決邱萬車等人敗訴確定。上訴人已將迄至101年5月31日止之租金給付予邱萬車等人。
㈣被上訴人於80年間向訴外人林文瑞承租224之23 地號土地及
系爭鐵皮屋，嗣訴外人楊秀梅於90年2月13日取得224之23地號土地所有權應有部分4分之3，被上訴人乃於90年11月1 日與楊秀梅簽訂租賃契約，向楊秀梅承租224之23 地號土地及系爭鐵皮屋迄今。
五、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係，最高法院89年台上字第1020號裁判意旨參照。查被上訴人於原審陳述系爭土地甲部分係伊及上訴人之承租人謝永清及另外一家在通行（原審卷第143 頁）。次查，證人謝永清即上訴人之承租人證述略以：伊係土地連廠房一起租，是從照片2（即原審第100頁）的通道進出，進出的人除被上訴人之外，還有一家，原來此處有鐵捲門，係原來向訴外人林文瑞承租時，同意加裝鐵門增加安全上之保障等語（原審卷第179至181頁）。由上可知，系爭土地甲部分僅供上訴人之承租人及被上訴人通行，並非為不特定之公眾通行所必要。故系爭土地甲部分並非既成巷道，不具有公用地役關係存在，可以認定。
六、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第787條第1項定有明文。此項規定，乃為促進物盡其用之社會整體利益，賦予袋地所有人得通行周圍地之權利，並為兼顧周圍地所有人之利益，就其通行地因此所受之損害，對於袋地所有人課以支付償金之責。次按民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準。行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當。最高法院94年台上字第2276號、88年台上字第3040號判決意旨參照。
㈠查原審法官於95年11月2 日至系爭土地現場勘驗，勘驗結果
略以：系爭土地甲部分為通道，通道一邊劃有數停車格，勘驗時有多輛汽車進出，該通道連接中興路183 巷，兩側土地上均為上訴人使用之鐵皮屋，系爭土地附近大多為工廠，被上訴人所使用之系爭鐵皮屋除經由該通道外，無其他通道可供出入，地政人員表示224之23 地號土地無法直接連接公有道路。附圖乙部分鐵皮屋與被上訴人承租之224之23 地號土地上廠房為一體使用。有勘驗筆錄、95年11月2 日臺北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第124至126頁、第132頁）。由上證據足認，被上訴人所承租之224之23地號土地與公路無適宜之聯絡，需通行系爭土地甲部分以對外聯絡，可以認定。從而，被上訴人就系爭土地甲部分得主張通行權。
㈡上訴人雖係向訴外人邱山彬之繼承人承租系爭土地，惟上訴
人有就系爭土地為使用收益之權利。而被上訴人通行上訴人所承租之系爭土地甲部分，致上訴人不能使用系爭土地，被上訴人應支付上訴人所受損害之補償。
㈢查系爭土地為被上訴人與同為袋地者，即原審證人謝永清、
及另一訴外人所共同使用，為兩造於原審所不爭執之事實（見原審判決第4 頁，兩造不爭執之事實㈢）。證人謝永清於原審證稱略以：伊是向上訴人承租廠房及土地，是由原審卷第100 頁照片所示通道進出，該通道除被上訴人、伊自己，還有另一訴外人共同使用等語（原審卷第180至181頁）。由上足認，系爭土地甲部分係由被上訴人、證人謝永清及另一人共三人使用。被上訴人提出照片11紙，辯稱系爭土地甲部分共有6 人使用（上更㈠卷第63至68頁），為上訴人所否認，經查無其他證據可證明系爭土地係由6 人使用，故被上訴人抗辯應由6人分擔支付償金，為不可採。
㈣茲審酌系爭土地之地目為田（原審卷第10頁），附近大部分
為工廠，上訴人係向訴外人承租系爭土地為利用，系爭土地甲部分為被上訴人進出之唯一通道，於被上訴人營運期間均有利用該通道進出之必要，計162 平方公尺，系爭土地甲部分亦為上訴人提供予其承租人所使用，共有三人使用等通行地之位置與範圍及地目、使用形狀、上訴人所受損害之程度、現在使用情形、附近環境、通行以外之其他利用價值、被上訴人尚非獨占利用、通行期間之情況，應認上訴人不能使用系爭土地甲部分所受損害之補償，以上訴人承租系爭土地之租金為標準，亦即，上訴人承租系爭土地在內共6 筆土地，共2,782 平方公尺（原審卷第16頁），計付96年6月1日起至101年5月31日止共5年，租金2,068,770元，上訴人每月、每平方公尺支付12元（計算式：0000000÷5÷12÷2782≒12.3，元以下四捨五入），有上訴人寄發之臺北北門郵局存證信函第2939號併付支票影本在卷可稽（上字卷第104至147頁）。且應由被上訴人與其他通道使用者，共三人平均分擔。㈤綜上，被上訴人因通行系爭土地甲部分，計168 平方公尺，應按月給付償金668元（計算式：12×167÷3＝668）。
七、被上訴人就系爭土地甲部分得主張通行權，惟應定期給付上訴人不能使用系爭土地甲部分土地之償金，從而，上訴人請求㈠起訴日（即95年8月1日，原審卷第6頁）前5年之償金40,080 元（計算式：668×12×5＝40080），㈡自95年8月4日起，至終止使用系爭土地甲部分之日止，應按月給付償金66
8 元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人本於民法第787 條規定，請求上訴人給付40,080元，及自95年8月4日起至終止使用系爭土地甲部分之日止，按月給付668 元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 王才生