臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈢字第51號上 訴 人 乙○○○
丁○○甲○○丙○○共 同訴訟代理人 詹順發律師被 上訴人 戊○○原名莊西松.訴訟代理人 羅炘祈律師複 代理人 羅翠慧律師
李姝蒓律師上列當事人間因返還押租金事件，上訴人對於中華民國90年6月26日臺灣士林地方法院89年度重訴字第378號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（確定部分除外）關於命上訴人給付超過新台幣叁佰肆拾陸萬貳仟玖佰元及自民國九十年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（確定部分除外）、追加之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。被上訴人原係依不當得利之法律關係請求上訴人應連帶給付新臺幣（下同）700萬元；惟於本院再主張以前開法律關係為先位聲明，另以兩造間於民國（下同）86年5月15日所簽訂之協議書（下稱系爭協議書）第5條約定，作為備位聲明之請求權基礎，仍係請求上訴人應連帶給付被上訴人700萬元及自91年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」，依上開說明，於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人李水發於81年4月16日與其簽訂土地系爭契約書（下稱系爭契約），將坐落臺北縣○里鄉○○里○段荖阡坑小段567、567-1、567-2地號等土地（下稱系爭土地）交其經營，供出租與不特定人作為營葬墳墓之用。系爭契約成立時，被上訴人給付李水發押租保證金700萬元，約定於有公眾在系爭土地營葬墳墓時，按施作墳墓坪數以每坪2萬元計算租金予李水發，押租保證金則於期限屆至後退還。嗣李水發於85年12月20日死亡後，系爭契約及押租金等法律關係，除由上訴人繼承外，兩造復於86年5月15日簽訂系爭協議書，上訴人同意延續李水發與被上訴人間之權利義務關係。詎系爭土地其中之567地號全部及567-1地號應有部分二分之一，竟遭法院強制執行，拍定點交予訴外人己○○與陳月卿，被上訴人已無法依系爭契約及系爭協議書取得該土地之使用、收益，自得依民法第435條第2項規定，主張權利瑕疵，終止契約。另上揭兩筆拍定土地總計面積高達系爭土地面積比率二分之一，且因可歸責上訴人之事由致無法交其經營使用而屬給付不能，無法達原承租系爭土地時之經營使用目的，被上訴人亦得依同法第226條第2項規定，請求全部不履行之損害賠償。又依系爭協議書第5條約定，兩造之真意應係以系爭土地如已出售他人，押租金即應返還，該土地經法院拍賣與土地出售他人情形無異。被上訴人業於89年7月29日委請律師發函催告並終止系爭契約，且於90年1月12日以準備書狀催告上訴人履約，上訴人均置之不理，自應返還該押租金，依系爭協議書第3條約定，該押租金應於91年4月30日屆期返還，爰依民法第179條及第1153條規定、協議書第3條之法律關係，以先位聲明求為命上訴人連帶給付700萬元，並自起訴狀繕本送達各上訴人之翌日起加計法定遲延利息之判決等情。原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴，經本院前審判決廢棄上開命上訴人連帶給付部分，並駁回被上訴人該部分在第一審之訴，另駁回上訴人其餘之上訴；上訴人於提起第三審上訴後，最高法院則廢棄本院前審判決駁回上訴人其餘上訴部分，從而本件被上訴人請求上訴人連帶給付部分，已告敗訴確定。被上訴人於本院對上訴人之上訴則聲明（先位聲明）：㈠上訴駁回；㈡被上訴人願擔保請准宣告假執行；㈢第一、第二、第三審訴訟費用均由上訴人負擔。另追加備位聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人700萬元，並自91年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人願供擔保請准宣告假執行；㈢追加備位聲明之訴訟費用均由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人於原審既主張兩造非租賃關係，而是「合作關係」，且700萬元是權利金而非押租金，原判決未依被上訴人自認之事實為裁判基礎，竟認雙方為租賃關係，並據以認定雙方租賃契約終止，而應返還押租金，自屬違反辯論主義而認作主張事實。縱使被上訴人不再主張兩造為合作關係，其顯指原所主張之租賃關係撤回而主張合作關係，但又撤回之，則關於在上訴審所變更主張之租賃關係便成為新攻擊防禦方法，被上訴人自不得為之，故法院不得斟酌之。再者，被上訴人既曾主張是合作關係而非租賃關係，且700萬元是權利金而非押租金，縱使事後被上訴人再主張其為租賃、押租金等，但關於合作關係，權利金之自認並非不存在，其仍具自認效力，足以拘束被上訴人，故被上訴人之主張顯然自相矛盾，其起訴自應駁回。系爭土地於契約成立時並無權利瑕疵擔保情事，上訴人亦無違約之行為，事後縱部分土地遭法院拍定，依買賣不破租賃之法理，亦不影響承租人之租約及對租賃物之使用，並無可能發生給付不能之情形，上訴人不能終止租約。該被拍定之567及567-1（應有部分二分之一）地號面積5,187平方公尺，相當於總出租面積之
49.47%，上訴人尚持有50.53%之面積，不生被上訴人所指無法達原租該土地之使用目的，被上訴人就系爭契約並無法定或意定解除權，其以律師函解除契約，自不生終止或解除之效力。且系爭協議書已對700萬元之押租的返還作出約定，即第4條約定將在上訴人無法退還時，將700萬元轉為購買567及567-2地號土地之價金，故雙方自應依協議之內容履行，而不得超出協議內容為主張。換言之，依系爭協議書第4條約定，上訴人有權選擇以土地作價折抵，自無返還押租金之義務。又系爭協議書第4條並未約定567及567-2地號須一起買賣，且買賣面積不計道路及興建墓地坪數。況上訴人已因被上訴人違約未付租金而沒收該押租金，並無不當得利之可言等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審及假執行聲請均駁回；㈢被上訴人於二審追加備位訴之聲明及假執行聲請均駁回；㈣訴訟費用由被上訴人負擔；㈤第三項之聲明，如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠上訴人之被繼承人李水發於81年4月16日與被上訴人簽訂
系爭契約，將其所有系爭土地交予被上訴人經營，作為供不特定第三人營葬墳墓之用，被上訴人並於契約成立時交付李水發「押租保證金」700萬元。
㈡李水發過世後，由上訴人等人繼承，並於86年5月15日與
被上訴人簽訂系爭協議書，同意延續李水發與被上訴人間之權利義務關係。
㈢系爭土地中567號土地全部及567-1號土地持分二分之一，
已遭原審法院民事執行處強制執行，分別由己○○與陳月卿拍定，並點交予拍定人。
四、兩造爭執要旨：㈠本件先位之訴有無訴之變更問題？㈡本件兩造間是否存有租賃關係？㈢被上訴人終止租約是否有理由？其終止之範圍如何？㈣上訴人應否返還不當得利？㈤上訴人主張沒收該押租金有無理由？㈥被上訴人追加之訴有無理由？茲分述之：
㈠本件先位之訴有無訴之變更問題：
上訴人抗辯：被上訴人於起訴時，係主張雙方有土地租賃存在，系爭700百萬元為押租金，依民法第179條不當得利之法律關係請求。嗣於90年1月12日準備狀㈢稱：「原告（即被上訴人）與被告（即上訴人）間僅為一方提供經營、一方提供土地而經營系爭土地，將系爭土地出租予第三人使用，並向第三人收取租金以為原被告分配之，及原告無須給付租金予被告等情以觀，則被告與第三人之間始為租賃關係，原告與被告並無租賃關係存在，原告交付700百萬元只為原告有權經營系爭土地之押金」。同年6月11日言詞辯論意旨狀主張：「原告與被告等人間並無租賃關係存在，而係合作經營系爭土地之關係，被告與使用系爭土地為營葬墳墓之第三人間始成立租賃關係」。可知被上訴人已將訴訟標的之法律關係從不當得利租賃關係變更為合作關係，已涉及訴之變更。既已變更訴訟標的，則原訴以不當得利之法律關係及租賃關係為據者已撤回，原審未就新訴即被上訴人主張之合作關係為其裁判基礎，顯為訴外裁判。縱認為無訴之變更，但被上訴人是主張不當得利之法律關係，怎能以返還押租金做為判決之依據，此顯為訴外裁判而違法云云。查被上訴人起訴時，係依不當得利之法律關係請求，於90年1月11日原審言詞辯論時，補充陳述依民法第226條、第256條之規定解除契約（詳原審卷第93至98頁言詞辯論筆錄及準備書狀㈢）。被上訴人僅係補充事實上之陳述，因給付不能而解除契約後，仍係依據不當得利之法律關係請求，其訴訟標的並無變更，要無訴外裁判之問題，上訴人此項抗辯，容有誤會，尚非可採。
㈡兩造間係有租賃關係存在：
按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。
查被上訴人與上訴人之被繼承人李水發於81年4月16日所簽訂之「土地租賃契約書」，其前言稱：「關於甲方（按指李水發）所有後開不動產租予乙方（按指被上訴人），雙方協議訂立條件於後，以資遵守：」其第1條、第2條、第3條，分別約定租賃之土地、租賃之期限、租金（每坪2萬元）等。第4條約定：「乙方應於訂約時，交於甲方新台幣柒百萬元正作為押租保證金。」此有該契約書在卷為憑（詳原審卷第23、24頁）。被上訴人之隱名合夥人即訴外人陳正義於86年5月6日委託律師汪倩英發函給上訴人，要求解決押租金事宜，稱其被人指為利用上開三筆土地為濫葬圖利，並被限令回復原狀，而要求就退還押租金協商等語，有該律師函在卷為憑（詳原審卷第75至77頁），兩造對此事實均不爭執。被上訴人向上訴人之被繼承人李水發租用系爭土地，除於簽約時交付押租金700萬元外，嗣後兩造於86年5月15日簽訂之協議書第2條更明確約定：「81年4月16日甲乙雙方所訂土地租賃契約內容第3 條：租金每坪新台幣貳萬元正，是以建造墓園造橋分界之面積計算坪數認定」等語。可見被上訴人係租用系爭土地，於開發整地後供第三人營葬墳墓而向營葬墳墓之第三人收取使用墳地之費用，照營葬墳墓之面積，每坪支付出租人2 萬元之租金，多出之金額則屬被上訴人之收益，故其性質上應屬於租賃契約。
㈢被上訴人終止租約為有理由，但其終止之部分為系爭土地567地全部及567-1地號應有部分2分之1：
⒈次查系爭「土地租賃契約書」係於民國81年4月16日訂
立，而系爭土地確建有墓園，墓碑上刻有「民國85年秋顯考李公坤山墓男四大房立石」字樣，有照片兩幀在卷可證（詳原審卷第81頁）。可見系爭土地於訂立「土地租賃契約書」後，確有交付被上訴人開發整地占有無訛，否則85年秋天系爭土地上自不可能營葬李公坤山之墳墓。但因訴外人李文賓、李金燦於85年間以：「系爭土地為渠等及大房李嚴貴、五房李慶河、七房李春雄與李水發所共有，李水發於85年5月8日起至同年10月3日間，擅自委託他人以機械怪手濫墾濫挖、變更地形」等情，向臺灣士林地方法院檢察署告訴李水發侵占等罪嫌，因李水發於85年12月20日死亡，檢察官乃依刑事訴訟法第252條第6款規定為不起訴處分，有該署檢察官不起訴處分書在卷可憑（詳原審卷第73、74頁）。李水發之繼承人即上訴人等乃於86年5月15日與被上訴人訂立協議書，載明：「一、關於李水發生前與乙方所簽訂之土地租約由李水發歿後之法定繼承人認定，並延續甲乙雙方關係。三、甲乙雙方于民國年４月日簽訂土地租賃契約（土地標示、坐落、承租價詳如契約書影本）因甲方個人其他因素，至協議日乙方尚未能開發使用所承租之土地，以致權益損失甚巨，理當以租賃契約條例第6條要求甲方賠償，基於同鄉之情、朋友之義，乙方暫不追究，甲方應於民國91年4月30日之內退還乙方押租金新台幣柒百萬元正」等語。可見李水發因遭李文賓、李金燦向臺灣士林地方法院檢察署控告濫墾濫挖、變更地形，經檢察官不起訴處分後，兩造始於86年5月15日訂立協議書，指明：「...... 因甲方個人其他因素，至協議日乙方尚未能開發使用所承租之土地，以致權益損失甚巨...... 」。依此協議書之約定，並參照系爭第567號、第576之1號土地，於88年1月4日被執行法院查封時，係交由債權人台灣銀行股份有限公司之代理人負責保管，而上訴人丁○○於同年3月31日在執行法院調查鑑定價格時，亦未陳報系爭土地有租賃關係存在，由被上訴人占有之事實，且拍定後土地亦點交予拍定人，此有原審法院88年度執字第208號執行卷宗內之查封筆錄、執行（調查筆錄）、拍賣公告可稽。足證訴外人李文賓、李金燦於85 年控告李水發濫墾濫挖、變更地形後，兩造於86年5月15日簽訂協議書時，被上訴人就系爭土地業已中止占有，此觀協議書上載明：「......因甲方個人其他因素，至協議日乙方尚未能開發使用所承租之土地.... 」等語甚明。
⒉上訴人另辯稱：縱部分系爭土地遭法院查封拍定，依買
賣不破租賃之法理，亦不影響承租人之租約及對租賃物之使用，並無可能發生給付不能之情形，被上訴人不能以租賃物部分被拍定而為終止租約云云。然按：「民法第425條係基於承租人受交付後必占有租賃物之普通情形而為規定，若出租人於承租人中止占有後，將其所有權讓與第三人，則第三人無從知有租賃契約之存在，絕無使其租賃契約對於受讓人繼續存在之理由，同條之規定自應解為不能適用（最高法院41年台上字第411號判決參照）。經查，被上訴人就系爭土地於查封前已經中止占有，理由已如前述，且經執行法院拍定並點交予訴外人陳月卿、己○○，為上訴人所不爭，是系爭土地於遭法院查封拍賣時，既未在被上訴人占有中，則斯時兩造之租賃契約縱未終止，因系爭土地之受讓人未能查得系爭土地有租賃物之情形，且上訴人就此情形亦怠於告知拍定人，兩造自難依民法第425條第1項規定，主張就系爭土地租賃契約對拍定人仍繼續存在。則租賃契約對拍定人自無繼續存在之可言，上訴人所辯，尚非可採。⒊再查系爭土地扣除已被拍賣之567地號土地所有權全部
及567之1地號土地應有部分二分之一後，尚有5,298平方公尺，為兩造所不爭，且567-1地號（分割前面積8,094平方公尺），己○○以原審法院91年度訴字第621號判決經裁判分割與上訴人乙○○○各分得4,047平方公尺（見67頁附圖），而被上訴人係開發系爭土地供建造墳墓使用，其面積大小並不影響其開發，蓋因每座墳墓之面積大約7、8坪而已，依此計算上開剩餘之土地仍可建造100多座之墳墓，被上訴人主張終止全部土地之租約，尚非有理，其終止之部分為567地號土地全部及567-1地號土地應有部分二分之一，占全部租賃土地面積之
49.47%，被上訴人雖抗辯系爭租約土地扣除567地號全部及567-1地號應有部分2分之1後，其餘土地不足5公頃，依91年7月17日新公佈施行之殯葬管理條例第6條之規定不得設置私立殯葬設施，又拍定人己○○雖就上開567之1地號向原法院訴請分割（該院91訴621號判決），但目前仍未辦理分割登記，且與上訴人間亦未達成分管協議，被上訴人不可能為原租約約定之使用收益云云，但查系爭土地屬保護區有台北縣八里鄉都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書附卷可按（見本院卷第74頁），不得開發為殯葬用地，此為兩造於81年4月16日簽訂土地租賃契約書時已有共識，此從契約書附註欄註明「若有違警或環保罰金由乙方支付」即可明瞭，且兩造對此共識亦不爭執，則土地減少後，其不得做為殯葬用地等條件，並無不同，乃被上訴人竟持此理由做為應全部終止租約之理由，實違誠信原則，亦難自圓其說，又系爭剩餘之土地依前所述，雖被上訴人已中止占有，但上訴實際上亦未自行占有且同意隨時由被上訴人取得占有，該剩餘之土地既符合原承租之條件，被上訴人終止該部分之租約，尚非洽當，不應准許，其上述之抗辯為無理由，不可採信。
㈣上訴人應返還不當得利：
⒈按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承
租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」民法第423條定有明文。又按「出租人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，此觀民法第423條之規定自明。故租賃物在租賃關係存續中受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態..... 」 (最高法院77年台上字第2369號判決參照)。
被上訴人於系爭土地拍賣前，已中止土地之占有，理由已如前述。而系爭土地遭法院拍賣，上訴人於強制執行程序進行中，亦未向法院陳報系爭土地存有租賃關係，以致由訴外人陳月卿、己○○拍定點交，為上訴人所不爭執。系爭土地既經法院拍定點交拍定人，足見上訴人並未以合於約定之土地使被上訴人為使用收益。復按「租賃契約成立後，依民法第423條之規定出租人應負交付租賃物於承租人之義務，惟此僅為出租人與承租人間債之關係，出租人違反此項義務而將租賃物租與他人，並經交付時，則其交付租賃物之義務，即已不能履行」（最高法院40年度台上字第599號著有判例可供參考）。系爭第567號土地全部、567之1地號土地持分2分之1，已為第三人陳月卿、己○○分別拍定並已點交，該兩筆土地因可歸責於上訴人之事由而無法交付被上訴人經營，而567、567之1、567之2號土地面積，依序為1140平方公尺、8,094平方公尺、1,251平方公尺，合計為10,485 平方公尺，有土地謄本在卷可憑。第567號土地全部、567之1地號土地持分2分之1土地，既因被拍賣致被上訴人無法使用，其面積占總承租面積之百分之49.47該部分，依民法第226條第2項規定，被上訴人得拒絕該部分之給付，則其依給付不能，於被上訴人催告上訴人於10日內提供合於約定內容之土地予被上訴人經營否則終止租約，上訴人於90年2月13日收受記載此意旨之書狀繕本（見原審卷第110頁），其收受後，並未依期履行，系爭契約關於前開範圍（即49.47%部分）至同年月23日即告終止。至於被上訴人89年7月29日之解除契約函，因租賃契約不得解除，且解除與終止之法律效果不同，並不發生解除租約或終止租約之效力（最高法院95年度台上字第2588號判決參照），併予敘明。
⒉再按押租金在擔保租金之給付及租賃債務之履行，在租
賃關係消滅前，出租人不負返還之責，茲系爭租賃關係其中49.47%部分已因終止而消滅，上訴人對該部分押金之持有即屬無法律上之原因而受利益，不當得利應返還金錢時，不生所受利益已不存在問題，被上訴人依不當得利之法律關係請求返還3,462,900元（7,000,000×49.47%，元以下四捨五入），及自該租約部分終止翌日即90年2月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（民法第182條第2項參照），即屬有據，應予准許。被上訴人就超過上開部分之本金及利息之請求，則無理由，不應准許，應予駁回。又系爭租賃契約第4條僅係營葬墳墓成交時，押租金之退還方式，與終止租約押租金之退還數額無關，併予指明。
㈤上訴人主張沒收或扣抵上開押租金為無理由：
⒈依86年5月15日協議書第3條之約定：「三、甲乙雙方於
81年4月16日簽訂土地租賃契約，因甲方個人其他因素，至協議日乙方尚未能開發使用所承租之土地，以致權益損失甚巨…」，顯見上訴人已於協議書中自承，係因可歸責自已之事由，未能依照租賃契約之約定，將系爭土地（即租賃標的物）交由被上訴人使用、收益。而，依據民法第423條之規定：「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持合於約定使用、收益之狀態」，此係出租人（即上訴人）所負之給付義務，與承租人租金之支付義務互有對價關係，出租人如不盡此義務，承租人自得行使其同時履行抗辯權。上訴人未交付系爭土地予被上訴人使用、收益，被上訴人拒絕支付租金，上訴人不得據此主張沒收押租金。
⒉上訴人抗辯：道路及墳墓部分依照協議書之約定雖不在
每坪2萬元之計算範圍，惟上訴人認其非並無價值而無須計價，上訴人主張依目前土地徵收條例及土地徵收實務，道路部分勢必會徵收。另墳墓部分，因經撿骨後，該墳地即可由被上訴人回收再使用，因此墳墓部分仍應計算價值，是加計此二部分後總計金額為6,433,065元，上訴人主張由此金額抵扣押租金云云（見上訴人93年8月3日民事準備狀第3頁至第5頁）。惟查：
①能否以土地作價抵扣押租金之決定權人為被上訴人，
非上訴人得恣意主張（見協議書第4條約定）。且依系爭協議書，縱被上訴人主張以土地作價抵扣，雙方當時已合意約定將道路及墳墓部分除外，則上訴人不能事後為規避押租金之返還，而將道路及墳墓部分加入計算。
②依目前實務見解土地所有權人並無請求徵收之權利，
況是否徵收尚涉及政府之預算，政策等因素之考量，因此道路部分之土地是否徵收，何時徵收，補償金若干，均無法估計。又協議書第4條之約定，係屬清償債務之方法，債權人（被上訴人）有選擇之權利，如本件經確定上訴人應返還如主文所示金額而上訴人無法返還時，被上訴人即得依上開約定而為請求，上訴人主張債之更改，尚有未洽。
㈦不當得利駁回部分，被上訴人追加之訴為無理由：
⒈被上訴人另追加備位聲明請求主張系爭契約若未提前
終止，然依協議書之押金清償期已到，請求返還押金，惟本件依不當得利之法律關係，已判決被上訴人部分勝訴，故仍應就追加備位聲明部分加以審酌，先予敘明。
⒉揆諸協議書第5條約定；「甲乙雙方協議日由86年5月
15 日起至91年4月30日止，其間若乙方所承租之三筆土地，其中任何壹筆或叁筆甲方售與他人，甲方應告知乙方，並以所收之土地價款第一順位優先償還乙方」（被上訴人業已陳明不依協議書第4條規定請求，見本院更㈠卷第225、243頁）。查，先位之訴依不當得利法律關係准許返還3,462,900元本息部分，被上訴人備位之訴依系爭協議書第5條約定請求返還（見本院卷第98頁），該部分既已准許，茲不另論述。至於不當得利駁回部分（7,000,000-3,462,900），上訴人依協議書第5條約定，請求返還其餘部分押租金，因尚有50.53%土地之契約尚未終止，故不得返還該部分之押租金，已如前述，被上訴人該部分之請求，亦無理由。
五、綜上所述，本件被上訴人依不當得利之法律關係，求為判命上訴人給付3,462,900元及自系爭租約終止翌日即90年2月24日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，尚屬有據應予准許，原審判決被上訴人此部分勝訴，核無不合，上訴論旨仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由應予駁回上訴，至於逾上開金額本息部分，被上訴人之請求為無理由，原審失察，併予准許，亦判決被上訴人勝，尚有未洽，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。又追加預備之訴無理由部分，其假執行之聲請亦失所附麗，均應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 郭松濤正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。