臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈢字第75號上 訴 人 丙○○○(兼癸○○.
丑○○乙○○追加 被告 吳 勤
辰○○卯○○甲○○庚○○戊○○己○○子○○丁○○寅○○莊 月共 同訴訟代理人 蔡文生律師被上 訴人 辛○○即被上訴人.
壬○○即被上訴人.共 同訴訟代理人 吳玲華律師
黃永琛律師複 代理人 梁堯清律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國87年4月21日臺灣板橋地方法院85年度重訴字第361號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更、追加，經最高法院第三次發回更審，本院於99年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人乙○○應將坐落台北縣中和市○○○段○○○○○○○號土地上門牌為同市○○街○○巷○弄○號5樓，建號8093之建物拆除，並將基地返還被上訴人。
追加被告吳勤、辰○○、卯○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○、子○○、丁○○、寅○○、莊月及上訴人丙○○○應各將附表二所示地號土地上各人所有之建物（追加被告甲○○、丁○○分別包括附圖一編號102-50B及102-51B所示各九平方公尺石棉瓦增建部分）拆除，並將基地返還被上訴人。
上訴人丙○○○、追加被告吳勤、辰○○、卯○○應將如附表三編號一及附圖二所示之地下室拆除；上訴人丑○○應將如附表三編號二及附圖二所示之地下室拆除；追加被告甲○○、庚○○、戊○○、許正德、子○○應將如附表三編號三及附圖二所示之地下室拆除；上訴人丙○○○、乙○○、追加被告丁○○、寅○○、莊月應將如附表三編號四及附圖二所示之地下室拆除，並將基地返還被上訴人。
第一、二審訴訟費用，均由上訴人負擔。追加訴訟之訴訟費用，由追加被告負擔。發回前第三審訴訟費用，由上訴人及追加被告負擔。
本判決第二、三、四項所命拆屋還地部分，於兩造分別依附表四所示之金額供擔保後得假執行及免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人黃勤於民國87年12月29日死亡，有戶籍謄本在卷可稽（見本院重上更㈠卷第62至64頁），其繼承人辛○○、壬○○於本院前審具狀聲明承受訴訟（見本院重上卷一第60、61頁），核無不合。
二、被上訴人之被繼承人黃勤於原審起訴請求上訴人乙○○應自台北縣中和市○○街○○巷○巷○號3樓遷出、原審共同被告陳美玉應將門牌號碼台北縣中和市○○街○○巷○弄○號1至5樓房屋拆除、上訴人丙○○○應將台北縣中和市○○街○○巷○弄○號1至5樓及同前巷5弄9號1至5樓房屋拆除，並均將基地返還被上訴人。嗣於繫屬本院後，原審共同被告陳美玉出賣同巷1弄2號1樓、2樓、3樓、4樓、5樓等建物（如附表一編號8，附表二編號9至12所示）予上訴人乙○○及追加被告丁○○、寅○○、莊月、癸○○，並已移轉登記。其中癸○○再於本院訴訟程序中，將其所有同號4樓之建物（附表二編號12）讓與上訴人丙○○○，癸○○與被上訴人均已同意由上訴人丙○○○承當訴訟（見本院上更㈢卷一第181頁、191頁背面）。上訴人丙○○○另將台北縣中和巿民利街68巷5弄9號2樓、4樓、5樓所有權分別移轉予追加被告吳勤、辰○○、卯○○所有（附表二編號1至3）；將同巷1弄4號1樓至5樓所有權分別讓與追加被告甲○○、庚○○、戊○○、己○○、子○○等5人所有（附表二編號4至8），並均已移轉登記完畢。又依地政事務所之登記簿所載，上開房屋各有地上層所有權人所公同共有之地下室公共設施。被上訴人乃撤回對原審共同被告陳美玉有關前述1弄2號1至5樓房屋之訴；變更聲明請求上訴人乙○○為同市○○街○○巷○弄○號5樓，建號8093之建物（附表一編號8）拆除，並將基地返還被上訴人；及追加吳勤、辰○○、卯○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○、子○○、丁○○、寅○○、莊月、癸○○等人為被告，並追加、變更聲明請求追加被告吳勤、辰○○、卯○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○、子○○、丁○○、寅○○、莊月、上訴人丙○○○應將判決附表二所示土地上各自所有建物（甲○○、丁○○分別包括附圖一編號102-50B及102-51B所示各9平方公尺石棉瓦增建部分）拆除，將基地返還被上訴人；上訴人及追加被告應將如附表三及附圖二所示之地下室拆除，並將基地返還被上訴人。依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、4款之規定，核無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊之被繼承人黃勤於68年11月25日與訴外人保利投資股份有限公司（下稱保利公司）訂立合作規劃及委託興建房屋協議書（下稱合建契約），約定由該公司提供資金在黃勤所有坐落台北縣中和市○○○段102-31、32、50、51等地號土地（下稱系爭土地）上興建集合式住宅公寓。嗣保利公司違約停工，經黃勤依合建契約第8條之約定解除契約，並訴請該公司拆屋還地回復原狀，已獲本院82年度上更㈢字第297號判決勝訴確定。該案訴訟審理中，保利公司之債權人雖向原審法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行拍賣保利公司於系爭土地上所興建之房屋，由被上訴人丙○○○、丑○○與原審共同被告陳美玉（下稱丙○○○等
3 人）分別拍定取得如附表一所示門牌為中和市○○街○○巷○ 弄○號、4號、5弄9號、11號等四棟五層樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權。惟上訴人丙○○○等3人所有之房屋既係自保利公司買受而來，而其前手保利公司對系爭基地已無合法占有之權源，上訴人繼受保利公司應拆除之義務，亦無合法之占有權源，對伊而言當屬無權占有。爰依民法第767條規定，請求判命上訴人丙○○○、丑○○，及原審共同被告陳美玉拆除其所有上開房屋，上訴人乙○○應自台北縣中和市○○街○○巷○弄○號5樓，建號8093之建物遷出。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。惟原審共同被告陳美玉、上訴人丙○○○再陸續將其中各如附表一編號8、附表二所示之房屋分別出售予被上訴人乙○○、追加被告吳勤以次11人（下稱吳勤等11人）、癸○○。癸○○復將附表二編號12所示建物移轉登記予上訴人丙○○○，爰依民法第767條之規定，於本院追加、變更聲明為：㈠上訴駁回。㈡上訴人乙○○應將坐落於台北縣中和市○○街○○巷○弄○號5樓，建號8093之建物拆除，並將基地返還被上訴人。㈢追加被告吳勤、辰○○、卯○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○、子○○、丁○○、寅○○、莊月及上訴人丙○○○等應將附表二所示地號土地上各自所有之建物（甲○○、丁○○分別包括附圖一編號102-50B及102-51B所示各9平方公尺石棉瓦增建部分）拆除，並將基地返還被上訴人。㈣上訴人及追加被告應共同拆除如附表三及附圖二所示之地下室，並將基地返還被上訴人。㈤上開拆屋還地部分，願供擔保請准宣告得為假執行。
二、上訴人及追加被告則以：前案確定判決對伊等並無拘束力。又保利公司於73年9月27日遭主管機關公告解散，應行清算程序，未選定清算人，依法應以所有董事為清算人，上訴人於對沈鴻鵬一人送達不到，即聲請公示送達並非合法；被上訴人固於保利公司解散前之72年12月16日將解除契約之郵局存證信函寄至台北市○○○路○段○○○號，惟該址並非保利公司營業處所，其解除契約亦不合法；被上訴人對保利公司解除契約之意思表示既未合法送達，合建契約自尚未解除，應不得對上訴人及追加被告請求拆屋還地。又被上訴人之被繼承人黃勤出具同意書，同意提供系爭土地與他人興建房屋，顯已默許土地上之房屋承買人繼續使用土地，參酌黃勤與保利公司訂立之協議書第4條、第5條之約定，應認黃勤已有默許買受保利公司而分得房屋之人，於房屋存續期間得繼續使用土地之意，被上訴人不得請求拆屋還地；且依最高法院48年度台上字第1457號判例意旨，本件情形應得類推適用民法第425條之1第1項及第426條之1規定，伊等並非無權占有。
伊等信賴執行法院拍賣所合法取得之系爭房屋，既非前案確定判決所認定保利公司應拆除之未完工建物，該確定判決對伊等又無既判力，上訴人請求伊等拆屋還地，自非正當。再者，黃勤與保利公司間之合建契約其合建面積約定為3,382坪，保利公司未完成面積僅為813坪，保利公司就系爭合建契約實已履行絕大部分之合建義務，而被上訴人訴請拆屋還地之系爭房屋，並已合法存續近27年，被上訴人及其被繼承人黃勤享有合建之履約利益近27年後，仍執意解除契約拆除房屋，不僅犧牲保利公司斥資興建房屋之經濟利益、破壞交易安全，亦與誠信原則不符；且被上訴人請求返還之土地依公告現值計算價值為3,078萬元，加計被上訴人歷年所繳付地價稅130萬餘元，合計為3,200萬餘元，而伊等支付系爭建物之買受價格及裝潢整修費用共4,971萬元，加計伊等歷年所繳之房屋稅，合計超過5,000萬元，其經濟價值遠高於被上訴人土地價值，伊等並表示願以市價向被上訴人購買基地並補償歷年地價稅，惟被上訴人仍執意請求拆屋還地顯失公平，為屬權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人追加之訴暨假執行之聲請均駁回。㈣如受不利之判決，請准供擔保宣告免予假執行。
三、被上訴人主張其被繼承人黃勤於68年11月25日與訴外人保利公司訂立系爭合建契約，約定由黃勤提供其所有系爭土地，與保利公司合建集合式五層樓住宅公寓。保利公司於70年6月間停工，並於73年9月27日遭經濟部以經（73）商37839號函撤銷登記。黃勤嗣於77年間以其已解除合建契約為由，訴請保利公司將系爭土地上之工作物拆除，返還土地，案經臺灣臺北地方法院板橋分院77年度重訴字第6號、本院77年度重上130號、最高法院79年度台上字第555號、本院79年度重上更㈠24號、最高法院80年度台上1768號、本院80年度重上更㈡84號、最高法院82年度台上1893號、本院82年度上更㈢字第297號（即前案）判決保利公司應將系爭土地上如該判決附表㈠所示之未完工建物、搭建之停車棚拆除、堆置之雜物清除，將土地返還黃勤，並以台北縣中和市○○○段102之49地號土地上建築物已為第三人拍定取得所有權，保利公司無從返還，被上訴人之被繼承人此部分請求已屬給付不能，而駁回被上訴人此部分之請求確定在案。前案訴訟進行中，保利公司之債權人聲請拍賣原分歸保利公司所有未經辦理所有權登記之房屋，經上訴人丙○○○等3人拍定取得台北縣中和市○○街○○巷○弄○號、同巷弄4號、同巷5弄9號及同巷弄11號各1至5樓房屋。嗣被上訴人乙○○、追加被告丁○○、寅○○、莊月、癸○○（由上訴人丙○○○承當訴訟）分別自原審共同被告陳美玉購得上開民利街68巷1弄2號1樓至5樓房屋及其地下層；追加被告甲○○、庚○○、戊○○、己○○、子○○分別自丙○○○取得同巷1弄4號1樓至5樓房屋及其地下層；追加被告吳勤、辰○○、卯○○係各自丙○○○受讓取得民利街68巷5弄9號2樓、4樓、5樓房屋所有權及其地下層等情，有系爭土地登記簿謄本（見原審卷第12至16頁；見本院上更㈢字卷一第220、227、234、241頁）、不動產權利移轉證明書影本四件（見原審卷第21至24頁）、建物登記簿謄本（見本院重上更㈠卷一第89至107頁；本院上更㈢字卷一第214至219、221至226、228至233、235至240頁），且為上訴人及追加被告所不爭，堪以認定。
四、上訴人及追加被告辯稱被上訴人不得解除系爭合建契約，且系爭合建契約並未解除，故不得對上訴人及追加被告請求拆屋還地云云，惟經被上訴人否認，主張伊之被繼承人黃勤已解除合建契約等語。經查：
㈠本件被上訴人與保利公司間拆屋還地訴訟，業經本院82年度
上更㈢字第297號民事判決以被上訴人之被繼承人黃勤於72年12月26日通知保利公司解除系爭合建契約，而為保利公司敗訴之判決確定，該確定判決之法律關係為兩造當事人間因合建契約解除所衍生「回復原狀」之債的請求權，而非以「物權」為訴訟標的，而上訴人及追加被告係以買賣之法律關係而取得系爭房屋，並未繼受保利公司就合建契約之權利及義務，上開確定判決對上訴人而言，並無既判力，其於本訴訟雖得抗辯黃勤所為解約通知，未合送達保利公司法定代理人而不生效力，以爭執合建契約是否解除，惟被上訴人主張其嗣已於本院審理中之95年3月31日以杭南郵局第3365號存證信函，表明解除其被繼承人黃勤與保利公司間合建契約，並於95年4月3日送達於訴外人即保利公司董事董淑卿戶籍所在之台北市○○街○○○號8樓之1等情，業據提出該存證信函、回執及董淑卿戶籍謄本為證（見本院重上更㈡卷二第53至59頁），而董淑卿為保利公司之董事，亦有保利公司之基本資料在卷足憑（見本院重上更㈡卷二第50至52頁），則依上說明，被上訴人解除契約之意思表示，應已合法到達於保利公司。準此，被上訴人主張其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已合法解除，應為可取。
㈡按經法院認可之和解，始對於一切無擔保及無優先權之普通
債權人其債權在和解聲請許可前成立者，有其效力，觀之破產法第36條之規定自明。此項規定，於商會之和解準用之（破產法第49條規定參照）。又和解之效力，僅及於在和解聲請許可前已成立之普通債權，至於和解聲請許可後成立之債權，則非和解債權，縱屬無擔保及無優先權者，亦不受和解之拘束。查保利公司請求台北市商業會和解，於70年11月20日與無擔保債權人訂立和解契約書，並依破產法第47條規定，由台北市商業會主席署名，加蓋商會鈐記，其參與和解之債權為無擔保之一切債權，有商會和解契約書可稽（見本院重上更㈡卷二第110至114頁）。而上開和解契約並未經法院認可，有台北地方法院83年12月2北院民日字第29001號函可稽（見本院重上更㈡卷二第115頁），故該和解契約並無破產法第36條之適用。又被上訴人於95年3月31日以存證信函向保利公司為解除契約之意思表示，是其解除契約已在70年11月20日商會和解之後，被上訴人主張其不受上開商會和解契約所拘束，應屬可取。被上訴人及追加被告以保利公司曾與債權人成立商會和解，抗辯上訴人不得解除契約，則非可取。
㈢上訴人及追加被告雖又以黃勤與保利公司間之契約為承攬與
買賣混和之契約，而承攬契約依民法第494條但書規定不可解除，抗辯被上訴人不得解除契約云云。惟按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第494條定有明文。
是民法第494條係就工作完成後承攬人不依期修補瑕疵所為之規定，與定作人於工作完成前可否解除契約無涉。且按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第
503 條定有明文。黃勤與保利公司間合建契約第8條已約明「乙方（即保利公司）在工程進行中，如無故繼續停工達30天以上經甲方（即黃勤）催告後仍未續工時，甲方得認乙方能力薄弱，無法完成全部工程，甲方得撤銷該本協議」（見本院重上更㈡卷二第65頁），保利公司既連續停工超過30日，經催告後既未繼續施工，則被上訴人自得解除契約，上訴人及追加被告上開所辯，難以採取。
㈣又上訴人及追加被告辯稱解除系爭合建契約，對於社會經濟
利益損失甚大，故被上訴人不得解除契約云云，惟系爭契約解除後之回復原狀，及被上訴人得否請求拆屋還地，均與合建契約有無法定或約定解除事由之存在無關，上訴人及追加被告執此抗辯被上訴人不得解除契約，自無可取。
五、上訴人及追加被告辯稱其等為合法占有系爭土地云云，惟為被上訴人所否認，且查：
㈠按強制執行法上之拍賣，核其性質係屬買賣之一種，即拍定
人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院49年台抗字第83號判例參照）。上訴人丙○○○等3人分別經由法院拍賣而取得保利公司所有門牌號碼台北縣中和市○○街○○巷○弄○號、11號、同巷1弄2號、4號房屋，嗣上訴人乙○○及追加被告吳勤等11人分別自上訴人丙○○○及原審共同被告陳美玉受讓取得部分樓層並共有其地下層，已如前述，而出賣人保利公司僅有系爭房屋之所有權，而無坐落土地之所有權，上訴人丙○○○等3人經由法院拍賣而繼受取得上開房屋，亦僅有系爭房屋之所有權，上訴人乙○○及追加被告吳勤等11人分別輾轉自上訴人丙○○○、原審共同被告陳美玉受讓者，自亦僅限於房屋之所有權，不包括合建契約所生權利，蓋系爭建物占有使用土地之使用（用益）權利，未經執行法院拍賣而由上訴人丙○○○等3人取得，是被上訴人既於95年4月3日合法解除系爭合建契約，該合建契約效力溯及消滅，則保利公司對於系爭土地已無合法權源，應返還土地予被上訴人之被繼承人黃勤，上訴人及追加被告於保利公司與黃勤間之合建契約解除前，亦無占有使用房屋所在基地之合法權源。準此以解，上訴人及追加被告並無大於其前手即保利公司之權利可得主張。
㈡上訴人及追加被告雖以黃勤與保利公司簽訂合建契約後，出
具土地使用同意書，同意保利公司在系爭土地上興建永久性之建築物，足見訂約時應有同意依該合建契約所興建之房屋永續存於該土地之合意，該土地使用同意書之效力應及於向保利公司買受房屋之買受人為由，辯稱伊等所有之房屋當然有權繼續使用系爭房屋坐落之土地，不因被上訴人是否將合建契約解除而喪失占有之權限云云，惟「土地使用權證明書」僅有債之效力，存在於出具者與被證明者之間，黃勤雖出具土地使用同意書予保利公司，惟此為其與保利公司簽訂合建契約應負之義務，非得謂其同意於合建契約解除後，保利公司或其受讓人仍得繼續使用系爭土地，該合建契約既經被上訴人合法解除，黃勤及被上訴人即不再負有上開提供土地供保利公司使用之義務，則上訴人及追加被告自不得以其輾轉自保利公司受讓系爭土地上之房屋，而抗辯被上訴人負有提供系爭房屋所在基地供其使用之義務。況建築法第30條規定，起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。黃勤出具之土地使用同意書即係依照建築法第30條之規定而為，此觀該土地使用同意書已載明「…為申請建造執照特立此同意書為憑」，並註明「本同意書應從同意日起--年提出申請執照，逾期作廢」，有土地使用權同意書影本在卷足憑（見本院重上卷一第75至82頁），足見其係依建築法第30條規定所為行政上之作業手續，與民法上之契約尚屬有間。而本件建造執照已逾核定之建築期限，依建築法第53條規定執照作廢，亦有台北縣政府83年10月13日八三北府工使字第357962號函影本在卷可按（見本院重上卷一第83頁）。系爭合建契約既已解除，則被上訴人即無再提供土地供保利公司使用之義務，上訴人及追加被告以此抗辯其得占有使用系爭土地，亦無足取。
㈢上訴人及追加被告雖又辯稱本件得適用或類推適用民法第42
5條之1第1項、第426條之1規定，伊等就系爭房屋坐落基地有合法使用之權云云，惟按民法第425條之1關於土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，推定在房屋得使用之期限內，有租賃關係存在之規定，尋繹其立法理由所揭櫫：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃」之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認土地使用權不因嗣後基礎原因之變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是上開規定之適用，須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用。而保利公司就系爭土地並無所有權，與所謂「房屋所有權人原有合法使用坐落土地之所有權及地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時」之情形有間。上訴人及追加被告另以被上訴人於執行程序時聲明異議、拍定時亦聲明異議並主張對系爭房屋基於類推適用租賃關係有優先承買權，故得類推民法第426條之1規定，認伊等有權占用系爭土地云云，雖據提出原審法院83年度重訴字第66號民事判決、本院83年度重上字第203號民事判決、84年度抗字第163號民事裁定等件影本為證（見本院卷上更㈢卷一第205至213頁），惟黃勤依系爭合建契約，雖有提供系爭土地予保利公司興建集合式建物之義務，惟兩者非租地建屋之法律關係。再者，上訴人丙○○○等3人係自執行法院78年度民執正字第1697號強制執行事件拍買系爭房屋，執行法院於拍賣時之公告事項記載「債務人原與土地所有權人訂立合作規劃及委託興建房屋之協議書，始在工地上興建本件未經保存登記建物。另土地所有權人於七十八年九月七日具狀主張因債務人無故停工，已沒收本件現場一切設施程」，有刊載拍賣公告之報紙影本1紙附卷可稽（見本院上更㈢字卷第204頁），是無上訴人及追加被告等信賴法院而買受系爭建物可言。且系爭土地所有權或使用權源既未經執行法院查封一併拍賣，則上訴人丙○○○等3人於應買系爭建物時，並未取得基地之租地建物之租關係法律關係所生權利（使用權），是其辯稱得適用或類推適用民法第425條之1、第426條之1規定而就系爭房屋坐落基地有合法使用之權，應非可取。
㈣系爭合建契約第8條約定「…甲方（即黃勤）得撤銷本協議
，並沒收現場一切設施工程，由甲方收回自建或委託他人承建」，是被上訴人之被繼承人黃勤於保利公司違約時，除請求履行契約外，亦得解除契約，並有權利沒收現場一切設施。縱無前開約定，保利公司既有債務不履行之法定解除契約事由，黃勤依據民法債務不履行之規定，即得合法解除契約，無須經保利公司之同意。至於黃勤是收回自建或委託他人承建，甚或拆除重建，乃為黃勤之決定，保利公司無置喙餘地。是黃勤既為系爭土地之所有權人及系爭合建契約之當事人，於解除契約後，對保利公司行使契約上或所有物之權利，均屬有據。黃勤於前案主張系爭合建契約業經解除，並請求保利公司回復原狀，業經本院82年度上更㈢字第297號民事判決其勝訴確定，是上訴人及追加被告辯稱系爭契約第8條乃係民法第259條所謂「契約另有訂定」之約定，被上訴人不得請求回復原狀云云，應不可取。
㈤系爭中和市○○街○○巷○弄○號、11號及其上2至5樓共用同二
梯間並共同擁有同一獨立地下室，其地下室基礎為筏式基礎，未與同棟其他建築物共構建築。另同巷1弄2號、4號房屋及其上2至5樓共用同二梯間並共同擁有同一獨立地下室，其地下室基礎為筏式基礎，未與同棟其他建築物共構建築。上開房屋（含地下室）均可單獨拆除，如以保留共同壁方式拆除，依結構計算並不會影響其他建物之結構安全等情，已據台灣省建築師公會鑑定在案，有該公會95年12月4日台建師鑑95047角第1066-6號鑑定報告在卷可稽（見外放證物），被上訴人拆屋還地之請求，並無給付不能之情形。
六、上訴人及追加被告雖辯稱被上訴人請求拆屋還地，有違誠實信用原則、顯失公平及權利濫用之情事云云，惟查：
㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。系爭房屋於拍賣當時主結構體雖已全部完成，部分樓層有粉刷及貼磁磚，其未完成之項目，僅為裝修及設備工程，有中和工地現場堪驗報告在卷可稽（見本院重上卷二第29頁），惟未領得使用執照並為所有權登記，此對照使用執照及建物登記簿謄本之記載即明（見本院重上更㈠卷第57至61頁、第89至107頁）。再者，上訴人丙○○○等3人係自執行法院78年度民執正字第1697號強制執行事件標買系爭建物，執行法院於拍賣時之公告事項記載「債務人原與土地所有權人訂立合作規劃及委託興建房屋之協議書，始在工地上興建本件未經保存登記建物。另土地所有權人於七十八年九月七日具狀主張因債務人無故停工，已沒收本件現場一切設施程」，有刊載拍賣公告之報紙影本1紙附卷可稽（見本院上更㈢字卷第204頁），是無上訴人丙○○○等3人信賴法院而買受系爭建物可言。且系爭土地所有權或使用權既未經執行法院查封一併拍賣，則上訴人丙○○○等3人於應買前，理應自行查明系爭房屋坐落他人土地是否有正當權源，竟仍執意應買，顯難認上訴人丙○○○等3人係基於善意使用系爭土地，即無善意信賴保護原則之適用。上訴人乙○○及追加被告輾轉受讓房屋，自亦無前開原則之適用。
㈡按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目
的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例意旨參照）。準此，當事人行使權利縱足使他人及國家社會受有相當之損失，然衡之其自己所得之利益，該他人等之損失仍屬較輕微者，則其行使權利即不得以「損害他人為主要目的」視之，自無適用首開法條規定之餘地。上訴人雖辯稱願一併整合系爭土地上其他房屋所有權人全體，以市價買受系爭土地所有權，及補償占用土地期間之地價稅等語，惟系爭土地位於中和修訂都巿計畫案區域內，土地使用分區為住宅區，系爭中和巿民利街68巷5弄7號及同巷3弄旁有未完成之地上物；系爭68巷5弄9號2、4、5樓係作為住家使用，地下室有水電，分為兩側，由該棟樓住戶各自使用，現作為儲藏之用；系爭民利街68巷1弄4號之地下室有水電，無水使用等情，業經本院履勘現場屬實，有勘驗程序筆錄、台北縣中和巿公所都巿計畫土地○○○區○○○○○街圖、地籍圖、現場照片等件附卷可稽（見本院上更㈠卷一第49、50頁、第134頁正背面、第141至145頁）。被上訴人因系爭土地被占用，致完全無法使用，且自85年至98年共計繳納系爭建物坐落基地之地價稅新台幣（下同）197萬8,952元，有臺北縣政府稅捐稽徵處中和分處98年11月9日北稅中一字第0980044072號函暨檢附地價稅明細表在卷可考（見本院上更㈡卷第85至135頁），為上訴人及追加被告所不爭。系爭土地於85年間每平方公尺公告現值為4萬3,000元，此有台北縣中和地政事務所出具地價證明書2紙（見原審卷第17、18頁），現則為6萬4,200元（見本院上更㈢卷一第32頁），在此期間，被上訴人無法獲取系爭土地所生之經濟利益。而上訴人丙○○○等3人所有系爭房屋占有系爭土地，於原審測量結果之面積共計512平方公尺（84+21+9+84+44+9+90+20+9+91+42+9=512），被上訴人收回系爭土地所得之利益，如以系爭土地每平方公尺之公告現值6萬4,200元計算其價值為3,287萬400元（512×64,200=32,870,400），為上訴人及追加被告所不爭（見本院上更㈢卷一第37頁背面）。且系爭建物拆除後之系爭土地可供建築或其他使用，並無不能使用之情形。上訴人及追加被告辯稱上訴人丙○○○、追加被告吳勤、辰○○、卯○○等人買入所有建物之價金共206萬元、裝潢整修費用共1,118萬元；上訴人丑○○買入系爭建物之價金計209萬元、裝潢整修費用共1,134萬元；追加被告甲○○、庚○○、戊○○、許德淑、子○○等人買入系爭建物計190萬元、裝潢整修費用共819萬元；上訴人追加被告丁○○、寅○○、莊月、乙○○等人買入系爭建物計401萬元、裝潢整修費用共計894萬元；總計系爭所有建物之市價共4,971萬元，再加計上訴人及追加被告歷年來所繳納之房屋稅，兩者合計超過5,000萬元云云，雖據提出裝潢費用估價單為證（見本院重上更㈢卷一第146至150、153、155至158、160、162至166頁），惟經被上訴人否認上開書證之真正，上訴人及追加被告復未舉證證明其真正，自難推認上訴人及追加被告曾支出或預計支出裝潢費用2,832萬3,000元，可使系爭建物之巿價達4,971萬元。且上訴人丙○○○等3人當初標得系爭房屋，支出之價金共計866萬5,000元（2,610,000+1,900,000+2,060,000+2,095,000=8,665,000)，有執行法院不動產權利移轉證書影本4紙附卷可稽（見原審卷第3至24頁）；縱依上訴人及追加被告陳報其等買受系爭建物支出之價金共計1,006萬5,000元，兩相比較，仍高不過於系爭土地之價值。上訴人及追加被告自受讓系爭房屋後所繳納房屋稅共計28萬3,011元，有附表及房屋繳款書影本附卷可稽（見本院上更㈢卷二第20至80頁）。本院審酌上情，認被上訴人行使權利所得利益3,287萬400元，大於上訴人及追加被告拆除系爭房屋所受損害1,034萬8,011元（10,065,000＋283,011＝10,348,011），自難認為被上訴人行使系爭土地所有人之權利，訴請上訴人及追加被告拆屋還地係屬以損害上訴人及追加被告為主要目的而有顯失公平及權利濫用之情事，上訴人及追加被告上開所辯，要難採取。
㈢上訴人及追加被告雖另辯稱黃勤依據合建契約而沒收現場一
切設施工程，從無主張系爭房屋係無權占有、應予拆除等權利，且於執行程序時聲明異議、拍定時亦聲明異議並主張對系爭房屋基於類推適用租賃關係有優先承買權，故被上訴人行使契約解除權，違反誠信原則，且為權利濫用云云，雖據提出原審法院83年度重訴字第66號民事判決、本院83年度重上字第203號民事判決、84年度抗字第163號民事裁定等件影本為證（見本院卷上更㈢卷一第205至213頁）。惟上訴人提起上開確認房屋優先購買權存在訴訟，係主張其為基地之所有人，依土地法第104條規定，就執行法院拍賣之系爭房屋有優先購買權存在，與其是否行使契約解除權無涉，自難遽認被上訴人解除系爭合建契約，有違誠信原則，且為權利濫用，上訴人及追加被告以此為辯，殊難採取。
七、上訴人及追加被告雖辯稱地下室係與一樓合併云云，惟附表三及附圖二所示地下室有獨立之出入口，而系爭68巷5弄9號之地下室有水電，分為兩側，由該棟樓住戶各自使用，現作為儲藏之用；系爭民利街68巷1弄4號之地下室有水電，無水使用。其位置與面積，亦經地政事務所測量而確定，而附圖二建物測量成果圖載明「防空避難室」等情，業經本院履勘現場屬實，有勘驗程序筆錄、建物登記第二類謄本等件附卷可稽（見本院上更㈠卷一第134頁正背面、卷二第219至226頁），自非一樓之附屬物，建物登記簿亦登載「主要用途：共有部分」（見本院上更㈢卷二第223至226頁），雖未記載共有人姓名，但系爭建物為五樓之建築物，地下室自應為一至五樓建物所有權人所公同共有，上訴人及追加被告上開所辯，應不可採。
八、綜上所述，被上訴人與保利公司間之合建契約已解除，上訴人及追加被告復未舉證證明其有合法占有權源，其等所有房屋（含增建物）屬無權使用系爭土地，被上訴人行使系爭土地之所有權，無違反誠實信用原則、顯失公平及權利濫用之情事，上訴人及追加被告自應拆除房屋將系爭土地返還被上訴人。被上訴人本於民法第767條規定，請求上訴人丙○○○、丑○○、分別拆除如附表一編號1至7所示各自所有之房屋，並返還基地予被上訴人，為有理由，原審判決（因變更而撤回起訴部分除外）上訴人丙○○○、丑○○拆屋還地，並分別為准免假執行之宣告，尚無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予准回。被上訴人另請求上訴人乙○○應將附表一編號8所示建物拆除，並將基地返還被上訴人；追加被告吳勤、辰○○、卯○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○、子○○、丁○○、寅○○、莊月、上訴人丙○○○應各將附表二及附圖一所示地號土地上各人所有之建物（追加被告甲○○、丁○○分別包括附圖一編號102-50B及102-51B所示各9平方公尺石棉瓦增建部分）拆除，並將基地返還被上訴人；上訴人丙○○○、追加被告吳勤、辰○○、卯○○應共同拆除如附表三編號一及附圖二所示之地下室；上訴人丑○○應拆除如附表三編號二及附圖二所示之地下室；追加被告甲○○、庚○○、戊○○、許正德、子○○應共同拆除如附表三編號三及附圖二所示之地下室；上訴人丙○○○、乙○○、追加被告丁○○、寅○○、莊月應共同拆除如附表三編號四及附圖二所示之地下室，並將基地返還被上訴人，為有理由，並依聲請定如主文第6項所示相當之擔保金額，為附條件之准、免假執行之宣告。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，均無礙於本院前述認定，無一一論述之必要。
十、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 劉坤典法 官 徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬──────┬──────┬──────┬────────────┬─────┬─────┬─────┐│編號│建物坐落地號│建 號 │建物所有權人│門 牌 號 碼 │備註 │陽台面積( │層次面積 ││ │ │ │ │ │ │平方公尺) │(平方公尺)│├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│一 │台北縣中和巿│台北縣中和巿│丙○○○ │台北縣中和巿民利街68巷5 │ │ 14.62 │ 76.18 ││ │四十張段102-│四十張段 │ │弄9號 │ │ │ ││ │31 │8074建號 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│二 │同上 │同段8076 │同上 │台北縣中和巿民利街68巷5 │ │ 同上 │ 同上 ││ │ │ │ │弄9號3樓 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│三 │同段102-32 │同段8079 │丑○○ │台北縣中和巿民利街68巷5 │ │ 14.08 │ 77.26 ││ │ │ │ │弄11號 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│四 │同上 │同段8080 │同上 │台北縣中和巿民利街68巷5 │ │ 14.74 │ 同上 ││ │ │ │ │弄11號2樓 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│五 │同上 │同段8081 │同上 │台北縣中和巿民利街68巷5 │ │ 同上 │ 同上 ││ │ │ │ │弄11號3樓 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│六 │同上 │同段8082 │同上 │台北縣中和巿民利街68巷5 │ │ 同上 │ 同上 ││ │ │ │ │弄11號4樓 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│七 │同上 │同段8083 │同上 │台北縣中和巿民利街68巷5 │ │ (無陽台) │ 同上 ││ │ │ │ │弄11號5樓 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│八 │同段102-51 │同段8093 │乙○○ │台北縣中和巿民利街68巷1 │原所有權人│ (無陽台) │ 70.59 ││ │ │ │ │弄2號5樓 │為陳美玉 │ │ │└──┴──────┴──────┴──────┴────────────┴─────┴─────┴─────┘附表二：
┌──┬──────┬──────┬──────┬────────────┬─────┬─────┬─────┐│編號│建物坐落地號│建 號 │建物所有權人│門 牌 號 碼 │備 註 │陽台面積 │ 層次面積 ││ │ │ │ │ │ │(平方公尺)│(平方公尺)│├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│一 │台北縣中和巿│台北縣中和巿│吳勤 │台北縣中和巿民利街68巷5 │原所有權人│ 14.62 │ 76.18 ││ │四十張段102-│四十張段 │ │弄9號2樓 │為丙○○○│ │ ││ │31 │8075建號 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│二 │同上 │同段8077 │辰○○ │台北縣中和巿民利街68巷5 │同上 │ 同上 │ 同上 ││ │ │ │ │弄9號4樓 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│三 │同上 │同段8078 │卯○○ │台北縣中和巿民利街68巷5 │同上 │ (無陽台) │ 同上 ││ │ │ │ │弄9號5樓 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│四 │同段102-50 │同段8094 │甲○○ │台北縣中和巿民利街68巷1 │同上 │ 13.86 │ 69.58 ││ │ │ │ │弄4號1樓 (含附圖編號102-│ │ │ ││ │ │ │ │50B所示增建九平方公尺部 │ │ │ ││ │ │ │ │分) │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│五 │同上 │同段8095 │庚○○ │台北縣中和巿民利街68巷1 │同上 │ 14.64 │ 同上 ││ │ │ │ │弄4號2樓 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│六 │同上 │同段8096 │戊○○ │台北縣中和巿民利街68巷1 │同上 │ 同上 │ 同上 ││ │ │ │ │弄4號3樓 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│七 │同上 │同段8097 │己○○ │台北縣中和巿民利街68巷1 │同上 │ 同上 │ 同上 ││ │ │ │ │弄4號4樓 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│八 │同上 │同段8098 │子○○ │台北縣中和巿民利街68巷1 │同上 │ (無陽台) │ 同上 ││ │ │ │ │弄4號5樓 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│九 │同段102-51 │同段8089 │丁○○ │台北縣中和巿民利街68巷1 │原所有權人│ 12.18 │ 70.59 ││ │ │ │ │弄2號1樓 (含附圖編號102-│為陳美玉 │ │ ││ │ │ │ │51B所示增建九平方公尺部 │ │ │ ││ │ │ │ │分) │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│十 │同上 │同段8090 │寅○○ │台北縣中和巿民利街68巷1 │同上 │ 14.76 │ 同上 ││ │ │ │ │弄2號2樓 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│十一│同上 │同段8091 │莊月 │台北縣中和巿民利街68巷1 │同上 │ 同上 │ 同上 ││ │ │ │ │弄2號3樓 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────┼─────┼─────┤│十二│同上 │同段8092 │丙○○○ │台北縣中和巿民利街68巷1 │原所有權人│ 同上 │ 同上 ││ │ │ │ │弄2號4樓 │為癸○○ │ │ │└──┴──────┴──────┴──────┴────────────┴─────┴─────┴─────┘附表三：
┌──┬──────┬──────┬────────┬────────────┬─────┐│編號│建物坐落地號│建 號 │一至五樓所有權人│門 牌 號 碼 │層次面積 ││ │ │ │ │ │(平方公尺)│├──┼──────┼──────┼────────┼────────────┼─────┤│一 │台北縣中和巿│台北縣中和巿│丙○○○、吳勤、│台北縣中和巿民利街68巷5 │ 36.35 ││ │四十張段102-│四十張段 │丙○○○、蕭至蘭│弄9號地下室 │ ││ │31地號 │8087建號 │、卯○○ │ │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────────────┼─────┤│二 │台北縣中和巿│台北縣中和巿│丑○○（整棟） │台北縣中和巿民利街68巷5 │ 同上 ││ │四十張段102-│四十張段 │ │弄11號地下室 │ ││ │32地號 │8088建號 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────────────┼─────┤│三 │台北縣中和巿│台北縣中和巿│甲○○、庚○○、│台北縣中和巿民利街68巷1 │ 32.34 ││ │四十張段102-│四十張段 │戊○○、己○○、│弄4號地下室 │ ││ │50地號 │8105建號 │子○○ │ │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────────────┼─────┤│四 │台北縣中和巿│台北縣中和巿│丁○○、寅○○、│台北縣中和巿民利街68巷1 │ 56.98 ││ │四十張段102-│四十張段 │莊月、丙○○○、│弄2號地下室 │ ││ │51地號 │8104建號 │乙○○ │ │ │└──┴──────┴──────┴────────┴────────────┴─────┘附表四：
┌──┬──────┬─────────────┬──────────────┐│編號│上訴人及被告│被上訴人供擔而得假執行之金│上訴人及追加被告供擔保而得免││ │ │保額（新臺幣） │得免為假執行之金額 （新││ │ │ │ │├──┼──────┼─────────────┼──────────────┤│一 │乙○○ │266,600元 │799,800元 │ │(新台幣） │├──┼──────┼─────────────┼──────────────┤│二 │吳勤 │283,800元 │851,400元 │├──┼──────┼─────────────┼──────────────┤│三 │辰○○ │同上 │同上 │├──┼──────┼─────────────┼──────────────┤│四 │卯○○ │同上 │同上 │├──┼──────┼─────────────┼──────────────┤│五 │甲○○ │266,600元 │799,800元 │├──┼──────┼─────────────┼──────────────┤│六 │庚○○ │同上 │同上 │├──┼──────┼─────────────┼──────────────┤│七 │戊○○ │同上 │同上 │├──┼──────┼─────────────┼──────────────┤│八 │己○○ │同上 │同上 │├──┼──────┼─────────────┼──────────────┤│九 │子○○ │同上 │同上 │├──┼──────┼─────────────┼──────────────┤│十 │丁○○ │同上 │同上 │├──┼──────┼─────────────┼──────────────┤│十一│寅○○ │同上 │同上 │├──┼──────┼─────────────┼──────────────┤│十二│莊月 │同上 │同上 │├──┼──────┼─────────────┼──────────────┤│十三│丙○○○ │同上 │同上 │└──┴──────┴─────────────┴──────────────┘