臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈢字第122號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳鵬光律師
陳誌泓律師複 代理人 林雅芬律師被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林淑惠律師上列當事人間，請求清償借款事件，上訴人對於中華民國93年 8月19日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第72號第一審判決，提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院於98年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應與原判決共同被告連帶給付之本金、利息、違約金，減縮為新臺幣柒仟陸佰壹拾貳萬陸仟柒佰陸拾捌元，及自民國96年
3月14日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，並按上開利率20%計算之違約金。
第二審(除確定外)及發回前第三審之訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人與原審共同被告李英美、李喜美於民國(以下同)80年1月7日簽訂保證書，承諾就七天超市有限公司(以下稱七天公司）於立約當時(包括過去所負，現在尚未清償）及將來對於被上訴人所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務在新臺幣(以下同）122,600,000元限額內，與七天公司負連帶清償責任。七天公司於同月18日邀同上訴人及李英美、李喜美以個人身分為連帶保證人，向被上訴人借款89,600,000元(以下稱系爭借款)，借款期間自80年1月18日起至95年1月18日止，利率為年息11.25%，並於被上訴人調整新臺幣放款基本利率時，自調整日後（含當日）之第一個應攤還本息日起，按調整後之基本利率依序加年息1.25%，並自同年2月18日起按月平均攤還本金。若未依約償還本息，即喪失期限利益，視為全部到期，如未按期清償，逾期在6個月以內者，按約定利率10%，超過 6個月者，按約定利率 20%計付違約金。嗣七天公司於81年4月8日變更登記為高基百貨有限公司(以下稱高基公司），91年8月18日起高基公司即未依約攤還本息，屢經催討，仍有如原審判決附表編號一（以下稱附表）所示之本金86,900,000元及利息、違約金未為清償。為此，爰依保證契約之法律關係，求為命上訴人應與原審共同被告連帶給付86,900,000元本息及違約金之判決；嗣於原法院判決後，強制執行拍賣抵押物獲償42,814,964元，抵充另筆債權本金2,740,418元、利息878,777元、違約金162,657元，及系爭借款至96年3月13日之利息23,841,551元、違約金4,418,329元後尚餘10, 773,232元抵充系爭借款本金後，高基公司尚欠被上訴人之系爭借款餘額為76,126,768元(86,900,000-10,773,232=76,126,768)及自96年 3月14日起算至清償日止之利息、違約金；因之，減縮請求上訴人應與原審共同被告連帶給付被上訴人76,126,768元及自96年 3月14日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，及按上開利率 20%計算之違約金。對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人於80年 1月18日將系爭借款借予七天公司，上訴人以七天公司之董事與原審共同被告李英美、李喜美為七天公司之系爭借款連帶保證人；80年 2月21日上訴人已將七天公司之股權讓與予原審共同被告李英美，同年 3月12日為董事之變更登記，被上訴人要求新任董事李英美代表七天公司重新簽訂約定書，股東李英美、甲○○、李喜美則於同年 7月31日重新簽訂約定書及保證書，上訴人代表七天公司所簽訂之約定書業已失效，上訴人之保證責任已消滅；81年4月8日七天公司更名為高基公司，由原審共同被告甲○○擔任董事，股東為李郁美、李喜美、仲尼巴威尼及芝迪巴威尼；被上訴人於七天公司更名為高基公司後，82年 3月27日要求高基公司董事甲○○、股東李郁美、李喜美、仲尼巴威尼、芝迪巴威尼、及原七天公司董事李英美等人就系爭借款重新簽訂新保證書，重新對保，更替舊保證人之責任，依民法第148條、第98條、第161條之規定，屬兩造合意解除系爭保證契約。否則，亦因上訴人於82年 2月間以電話向被上訴人聲明退保，經被上訴人同意而免除系爭保證責任。又被上訴人未經上訴人同意，多次准許高基公司展延系爭借款債務之清償期限，依民法第 755條之規定，上訴人之保證責任因而免除等語，資為抗辯：對於原法院為其不利之判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決除確定部分外關於不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張上訴人與原審共同被告李英美、李喜美於80年1月14日簽訂保證書 (對保日期為80年1月7日)，承諾就七天公司於立約當時（包括過去所負，現在尚未清償）及將來對於被上訴人所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務在 122,600,000元限額內，與七天公司負連帶清償責任。七天公司於同月18日邀上訴人及李英美、李喜美為連帶保證人，向被上訴人借系爭借款，約定借款期間自80年 1月18日起至95年 1月18日止，利率為年息11.25%，並於被上訴人調整新臺幣放款基本利率時，自調整日後（含當日）之第一個應攤還本息日起，按調整後之基本利率依序加年息1.25%，並自同年2月18日起按月平均攤還本金。若未依約償還本息，即喪失期限利益，視為全部到期，如未按期清償，逾期在6個月以內者，按約定利率10%，超過 6個月者，按約定利率 20%計付違約金。嗣七天公司於81年4月8日變更登記為高基公司，91年 8月18日起高基公司即未依約攤還本息，屢經催討，仍有如附表所示之本金86,900,000元及利息、違約金未為清償。嗣於原法院判決後，強制執行拍賣抵押物獲償42,814,964 元，抵充另筆債權本金2,740,418元、利息878,777元、違約金162,657元，及系爭借款至96年3月13日之利息23,841,551元、違約金4,418,329元後，尚餘10,773,232元抵充系爭借款本金，高基公司尚欠被上訴人之系爭借款本金餘額為76,126,768元及自96年 3月14日起算至清償日止之利息、違約金等事實，為上訴人所不爭執，且有保證書、借據、有限公司變更登記事項卡、攤還及收息記錄查詢單、原法院96年4月11日北院錦95執宇字第25731號通知及分配表在卷 (原審卷第112、11、12、15、16、41至43頁、本院上更㈢字卷第154至156頁)為憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人為主債務人高基公司之連帶保證人，對於高基公司所負債務，自應負連帶清償責任；上訴人則以被上訴人已與上訴人合意免除上訴人之連帶保證責任等語為抗辯；經查：
(一)按：債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第343條定有明文。又最高法院77年度臺上字第943號、81年度臺上字第2871號亦分別著有：「保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第 754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。」、「債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議(契約)，然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸。」之判例、及裁判意旨，可資參照。
(二)上訴人於80年 1月14日與被上訴人簽訂保證書為：「連帶保證人丙○○…今向第一商業銀行股份有限公司(…)保證七天超市有限公司 (以下稱債務人)於現在(包括過去所負現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金新台幣壹億貳仟貳佰陸拾萬元正為限額，願與債務人連帶負全部償付之責任…」之約定，有保證書在卷 (原審卷第112頁)足稽。雖上訴人所簽訂保證書所擔保主債務範圍較為廣泛，惟其限額最高為 122,600,000元，尚非漫無限制，自屬最高限額之保證，應先敘明。
(三)綜觀上訴人所簽訂保證書全文，及七天公司向被上訴人借得系爭借款所立借據(原審卷第11、12頁)全文，均無上訴人係基於七天公司之董事而為保證之文義；依民法第98條之規定、及最高法院17年度上字第1118號判例意旨，即不得別事探求反捨契約文字而更為曲解，上訴人以被上訴人於80年1 月18日將系爭借款借予七天公司，上訴人係以七天公司之董事而為保證之抗辯，自屬無憑。
(四)上訴人以被上訴人於七天公司更名為高基公司，由原審共同被告甲○○擔任董事，即要求重新簽訂保證書，明示要求高基公司之所有董監事、股東及原為七天公司董事已非高基公司股東李英美等人必須重新對保，堪認被上訴人篩選連帶保證人之要件係以高基公司董監事、股東為主要考量基準，上訴人已非高基公司之董事或股東，自無庸負連帶保證責任等語為抗辯，並提出被上訴人業務處理細則為憑；卷查，被上訴人之業務處理細則固有規定借款人為公司時應徵取全體股東等為連帶保證人，及更換保證人時應重新徵取新連帶保證人及擬續為連帶保證人之原保證人保證書等事實，為被上訴人所不爭執，且有被上訴人之業務處理細則(第二冊)授信篇(外放)足稽，固屬不虛；惟查被上訴人之業務處理細則，為被上訴人內部人員之作業準則，而非上訴人簽訂保證書所約定之內容；況且被上訴人之業務處理細則於第二冊授信篇，除規定應徵取全體股東之保證書，亦同時規定「以個人資格連帶保證為原則」，上訴人簽訂保證書及於借據上為連帶保證人，要與是否為高基公司股東或董監事無涉，上訴人以其已非高基公司之董事、或股東抗辯不負保證責任，自無足取。
(五)再由被上訴人之業務處理細則第二冊授信篇「第六節保證」關於更換保證人之規定，被上訴人除要求其人員須取得授信條件變更申請書外，尚要求原來及新增之連帶保證人共同出具申請書，方得辦理變更保證人，此細閱業務處理細則即知。證人李美珠即高基公司之會計於原法院93年7月20日言詞辯論期日到場結證稱：「 (提示82年3月27日保證書，有無看過？情形為何？）那時候我剛接這工作不久，原告的經辦周秀文（正確的姓名並不清楚）有打電話給我跟我說，要找高基百貨公司所有的股東要重新對保，有點名李英美、李喜美、甲○○、仲尼巴威尼、芝迪巴威尼要重新對保，…」等語 (原審卷第158頁)，僅能證明被上訴人除於80年 1月14日與上訴人簽訂保證書外，82年 3月27日即七天公司更名為高基公司後，與高基公司董事、股東另行簽訂保證書，為被上訴人主動要求增加保證人，並非原保證人向被上訴人申請更換保證人者，顯難認被上訴人有免除80年 1月14日保證書所載保證人之保證債務之意思表示。
(六)上訴人另以被上訴人已於上訴人82年 2月間主動打電話為退保之意思表示到達後之82年 3月27日為新連帶保證人重新對保時，已同意上訴人之退保等語為抗辯；查「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。」，民法第 755條固有明文規定；且證人李美珠於原法院前揭言詞辯論期日結證稱：「…：至於其餘七天公司的股東則可以退保，他（即周秀文）到底是說其餘的人可以退保，還是不用再簽保證人時間太久我不是很清楚…相關展期文件也沒有蓋過丙○○的章，原告的人從來沒有對我提起丙○○這三個字，所以原告有沒有同意丙○○退保我也不知道，從我經手過後的展期契約、保證書從來都沒有蓋過丙○○的章。」等語，亦不足以證明被上訴人有承諾上訴人為退保或為終止保證契約之意思表示。
(七)最高法院95年度臺上字第1604號、88年度臺上字第1972號、81年度臺上字第1201號、75年度臺上字第1280號、73年度臺上字第2286號分別著有：「契約終止無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅，其已發生之權利變動不因之失其效力。」、「契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態。契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。二者之法律效果，並不相同。」、「按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態。契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，二者效力不同。」、「終止契約，係使契約嗣後歸於消滅之行為。而解除契約者，乃當事人一方行使解除權，使契約自始歸於消滅之行為。兩者之性質迥然不同。契約之終止與解除，不可混為一談。」、「契約之終止，有約定終止與法定終止之分，無論何種終止，均有使契約關係自終止時起向將來消滅之效力。」等裁判意旨，可供參照。本件上訴人所舉證人李英美於本院前審到場結證稱：「（提示原審卷第10頁保證書即82年 3月27日之保證書李英美是否證人所簽？是否為本件之保證人？)是的。」、「 (當時與高基公司有何關係？)當時我不是股東或負責人。」、「 (為何被要求在保證書上簽名？)一銀周小姐打電話到高基公司，跟公司的李小姐(指李美珠 )說我一定要重新作保，因為他們知道我是幕後老闆，其他股東可以不用作保，我一定要作保，因為我是實際出資的老闆，也實際執行公司業務。」、「（簽保證書時丙○○是否為高基公司的股東？）不是，其他簽保證書的都是高基公司的股東。原來是七天公司變更為高基公司時，我不是列名股東，也不是負責人，我跟一銀說我不需要作保，可是周小姐說我一定要作保，其他股東不用作保包括丙○○。其他股東是指七天公司的股東。」，「(提示90年7月27日之保證書予證人，李英美簽名是否你親自所為？)是的。」，「（其他保證人是否七天公司股東？）只有李喜美。」、「（其他保證人是否為高基公司股東？）是的。」、「（簽訂90年7月27日保證書之經過如何？）銀行說要重新對保，要我們一定要過去簽，其中3個股東在國外，2個有回台對保，1個股東在國外，無法回來，銀行說在國外簽也可以，所以其中1位是我陪他到香港一銀的分行去對保簽訂」等語(本院重上字1卷第 53至56頁），及證人李美珠於原法院到場結證稱：「(之前有否在被告高基公司工作？)我在81年底到92年間在被告公司（即高基公司）擔任會計工作…當初高基公司向原告申請貸款的過程我並沒有參與，但是之後關於借款展期、利率變動、重新對保原告的經辦人都會直接打電話給我，叫我去辦理，…」、「(提示82年3月27日保證書有無看過？情形為何？）那時候我剛接這工作不久，原告的經辦周秀文（正確的姓名並不清楚）有打電話給我跟我說，要找高基公司所有的股東要重新對保，有點名李英美、李喜美、甲○○、仲尼巴威尼、芝迪巴威尼要重新對保，我有聯絡到李英美，李英美說她又不是老闆為什麼需要當連帶保證人，我就問周秀文，周秀文表示李英美的股份最大，一定要當連帶保證人，…至於其餘七天公司的股東則可以退保…在我跟原告銀行接洽的過程中，我從來沒有聽過丙○○的名字，相關展期的文件也沒有蓋過丙○○的章，原告的人從來沒有對我提過丙○○這 3個字，所以原告有沒有同意丙○○退保我也不知道，從我經手過的展期契約、保證書從來都沒有蓋過丙○○的章。」、「…好像在90年間銀行的人還有重新要芝迪巴威尼對保，甚至到香港與他對保，對保的人都是原告指定的…」等語（原審卷第157至159頁）均不足以證明上訴人有與被上訴人為終止80年 1月14日保證契約之意思表示；即使被上訴人對於上訴人於82年向被上訴人陳述終止保證之事實，自認為真正(本院重上字2卷第143頁)，充其量亦僅生終止保證契約之效力，參照前揭最高法院之裁判意旨，上訴人所簽訂保證書自終止時，向將來失其效力(即嗣後歸於消滅)，對於終止前已經發生之保證債務，不生影響；換言之，上訴人自終止時起對於高基公司所負債務不負保證責任，惟對於終止前高基公司所負之債務仍須負連帶保證責任。
(八)此外，上訴人又未舉證證明被上訴人有免除已發生連帶保證債務之意思表示；因之，上訴人以被上訴人已與上訴人合意免除上訴人之連帶保證責任等語為抗辯，自無所據，要非可採。
(九)至於上訴人另以被上訴人未經上訴人同意，多次准許高基公司展延系爭借款債務之清償期限，依民法第 755條之規定，上訴人之保證責任因而免除等語為抗辯；惟查被上訴人多次准許高基公司展延清償期限，係高基公司之另筆借款，而非本件系爭借款，有借款展期約定書在卷 (原審卷第113至118頁 )足稽；上訴人又未舉證證明以實其說，空言抗辯自無足取。至於證人甲○○於本院準備程序期日到場陳述於80年、82年各簽立借據保證書一次之事實 (本院上更㈢卷第85頁背面 )，亦不足為被上訴人有免除上訴人之保證債務之證明，應予敘明。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人為主債務人高基公司之連帶保證人，對於高基公司所負債務，應負連帶清償責任，於原法院就系爭借款部份，請求上訴人應與原審共同被告連帶給付之金額、利息、及違約金，於法尚無不合，原法院於93年
8月19日為其勝訴判決，經核尚無違誤；嗣於原法院判決後，強制執行拍賣抵押物獲償42,814,964元，抵充另筆債權本金2,740,418元、利息878,77 7元、違約金162,657元，及系爭借款至96年3月13日之利息23,841,551元、違約金4,418,329元後，尚餘10,773,232元抵充系爭借款之本金，被上訴人於本院減縮請求上訴人應與原判決共同被告連帶給付本金餘額76,126,768元及自96年 3月14日起算至清償日止之利息、並按上開利率 20%計算違約金，於法亦無不合；上訴意旨仍持陳詞指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃雯惠法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 3 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。