臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈢字第3號上 訴 人 戊○○
己○○寅○○子○○○卯○○壬○○丑○○癸○○（上8人為許石福之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師被上訴人 丁○○
庚○○午○○（即許秋風之承受訴訟人）巳○○丙○○辛○○乙○○
號追加被告 辰○○共 同訴訟代理人 呂傳勝律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國90年11月20日台灣桃園地方法院90年度訴字第1658號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第3次發回更審，本院於97年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人許石福與訴外人許再議及被上訴人丁○○、丙○○、辛○○、許秋風（已死亡由午○○承受訴訟）、巳○○、庚○○、乙○○之被繼承人許阿發等三人，係兄弟關係，三人之父許母生前曾承租桃園縣○○鄉○○段尖山小段53地號等土地耕作，許母於民國28年間死亡，其耕地承耕權即由許石福兄弟三人繼承，共同耕作。於42年政府放領耕地，許石福將放領土地應有部分3分之1登記在許阿發名義，雙方成立信託契約或借名契約關係。嗣許石福與許阿發於53年1月4日書立「分居鬮書」，確認許石福對登記土地中之田地部分有0.5公頃所有權，建地部分由二人均分。62及83年間，許阿發依分居鬮書，將上開田地分割出0.5公頃土地（即同小段56之15地號）返還予許石福。系爭土地信託關係於89年11月10日許阿發死亡時終止，上訴人並以起訴狀繕本之送達對被上訴人為終止信託關係之意思表示，被上訴人為許阿發之繼承人，應將已辦妥繼承登記之系爭土地應有部分各21分之1返還予上訴人。為此，請求被上訴人將系爭土地如附表所示應有部分各21分之1移轉登記予上訴人。並於本院更一審程序中主張丁○○於91年1月2日將系爭土地應有部分777分之74以贈與為原因移轉登記與其子辰○○所有，此項無償行為害及上訴人之土地移轉登記請求權，追加辰○○為被告，依民法第244條第1項之規定，聲明求為撤銷丁○○與辰○○間之上開贈與行為，並命塗銷丁○○與辰○○間就系爭土地應有部分777分之74所為移轉登記之判決。
二、被上訴人則抗辯如下：
（一）許石福與許阿發間就系爭土地並無信託或借名關係存在：台灣日據時代並無三七五耕地租賃制度，亦無耕地放領政策。依土地登記簿謄本記載系爭土地係由林熊祥等8人在民國40年1月22日完成登記共同取得所有權，再於42年5月31日由政府依實施耕者有其田條例予以徵收，並同時由承租人許阿發及許再議二人辦理附帶放領而登記取得所有權，其間未見許石福及其父許母有任何承租權之紀錄，42年間政府所為之附帶放領係許阿發及許再議二人各自承租耕地而放領取得，非繼承自許母之承租權，亦與許石福無關。因許石福並未承租耕地而未放領，故許阿發與許石福間就系爭土地絕無信託或借名關係存在。
（二）本件上訴人之請求權已罹於時效：
１、許阿發與許石福簽訂分居鬮書，同意2人均分領得之該地應有部分3分之2，係屬贈與性質，並非信託關係。而系爭土地，自始即為建地，並無不能分割或限定身分始能取得，上訴人之被繼承人許石福於簽立分居鬮書後，隨時均得請求分割及移轉登記，竟迄至90年始提本訴，其請求權已罹於時效。況依修正前民法第407條規定「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力」，上訴人依分居鬮書請求被上訴人移轉登記，毫無理由。
２、被上訴人之被繼承人許阿發雖曾依分居鬮書之協議而為部分給付，然其拋棄時效利益部分僅及於該等已經給付部分，而不能遽認許阿發就尚未給付部分亦有拋棄時效利益之意。又「拋棄時效利益及因時效受利益之人，於時效完成後所為不欲受時效利益之意思表示，故必對於時效之完成有所認識始有拋棄之可言，如債務人不知時效之完成而為之，縱可適用民法第144條第2項之規定，究不得謂為拋棄時效利益」（最高法院53年度台上字2297號裁判）及「債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言」（最高法院49年度台上2620號判例），是許阿發縱於時效完成後曾有部分給付行為，亦不能作為拋棄時效利益之依據。
３、縱認本件「分居鬮書」之贈與契約，上訴人被繼承人許石福曾請求許阿發履行部分贈與契約而時效中斷，許石福並未於6個月內起訴，依民法第130條規定，請求權視為不中斷，被上訴人既為被繼承人許阿發之繼承人，依民法第1148條規定「繼承人自繼承開始時除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務」自得以時效消滅拒絕給付。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，經本院駁回其上訴（91年度上字第43號），上訴人復提起第三審上訴，經最高法院第一次發回更審（93年度台上字第1820號）。本院更一審判決上訴人勝訴（93年度上更㈠字第189號），被上訴人及追加被告不服提起第三審上訴，經最高法院第二次發回更審（95年度台上字第1122號）。本院更二審判決上訴人敗訴（95年度上更㈡字第103號），上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院判決除「駁回上訴人請求被上訴人丁○○塗銷所有權移轉登記追加之訴」外，第三次發回更審（96年度台上字第2714號）。
上訴人於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人丁○○與追加被告辰○○間，就坐落桃園縣○○
鄉○○段尖山小段53地號土地，面積3230平方公尺，權利範圍777分之74，91年1月2日所為之贈與行為，應予撤銷。
㈢追加被告辰○○應就前項土地桃園縣蘆竹地政事務所，91
年1月21日，以贈與為原因所為之移轉登記，應予塗銷。㈣被上訴人丁○○、丙○○、辛○○、午○○、巳○○、庚
○○、乙○○應就坐落桃園縣○○鄉○○段尖山小段53地號土地，面積3230平方公尺，按附表所示之所有權應有部分，移轉登記給上訴人。
被上訴人則於本院聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地於42年放領時，被上訴人丁○○、丙○○、辛○
○、許秋風（已死亡由午○○承受訴訟）、巳○○、庚○○、乙○○之被繼承人許阿發取得該地之應有部分3330分之2220，訴外人許再議取得應有部分3330分之1110。
㈡上訴人之被繼承人許石福與許阿發於53年書立「分居鬮書」為真正，其上所載之建築地即指系爭土地。
㈢追加被告辰○○於91年1月2日以贈與為移轉登記原因，取得系爭土地應有部分777分之74。
五、兩造之爭點及論斷：上訴人主張42年政府放領耕地時，上訴人之被繼承人許石福將系爭土地登記於許阿發名下，許石福與許阿發間有信託或借名契約關係，嗣雙方並書立「分居鬮書」予以確認，被上訴人為許阿發之繼承人自應將系爭土地如附表所示應有部分各21分之1移轉登記予上訴人；而丁○○於訴訟中將其對系爭土地之應有部分贈與其子辰○○，害及上訴人上開債權，應予撤銷等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)上訴人之被繼承人許石福與被上訴人之被繼承人許阿發就系爭土地是否有信託或借名契約關係？
(二)上訴人依分居鬮書請求履行契約，是否已罹於時效？許阿發已為部分給付是否係拋棄時效利益之表示？(三)上訴人就丁○○與辰○○間之贈與行為，得否行使民法第244條之撤銷權？茲分別論述如下：
(一)關於許石福與許阿發就系爭土地是否有信託或借名契約關係之爭點：
１、按所謂信託行為在信託法施行前，係指委託人授與受託人超過「經濟目的」之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。又信託契約之成立，以信託人與受託人有「信託之合意」為其要件（最高法院66年台再字第42號判例、72年台上字第1036號判決意旨參照）。而信託法施行後，依信託法第１條規定，信託者謂委託人將財產移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人或為特定目的，管理或處分信託財產之關係，此項契約行為，亦須信託人與受託人就信託契約意思表示一致，方能成立。又所謂借名登記契約，乃指當事人約定以一方名義簽訂不動產移轉契約，並以之為不動產形式上之登記名義人，他方則為該不動產之實質所有權人，得實際行使該不動產之使用、收益及處分權。借名登記契約乃無名契約，該契約著重者係兩造間之信任關係，核其性質與委任契約雷同，得類推適用委任關係終止、消滅之規定。
２、上訴人之被繼承人許石福為00年0月00日生，被上訴人之被繼承人許阿發為6年0月0日生，其等父親許母於28年8月21日死亡，此有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷頁8-10）。許石福、許阿發之父許母於生前之27年已將家產分析，惟並未提及系爭土地承耕權及如何分配之事，此有27年之分居書附卷可稽（見本院更㈠卷㈠29-30）。而許石福於其父死亡時年僅9歲，其能否獨力耕作已屬有疑。則證人游甜（為他人收養，與許石福為收養前之姊弟關係）、王許梅（即許石福之姊）、黃許鳳春（即許石福之妹）、楊許哖（即許石福之姊）分別證述：許石福於許母生前即在系爭土地上耕作等情（見本院上字卷頁56-66），尚難遽予採信。
３、系爭土地原為地主林熊祥等8人所有，於42年5月31日依據實施耕者有其田條例，由政府徵收，許再議、許阿發二人辦理放領登記為所有權人，許阿發登記持分3330分之2220，許再議登記持分3330分之1110，此有土地謄本可憑（見本院更㈠卷㈡頁19）。而許石福於42年系爭土地放領時已23歲成年，則依其主張有承租權且實際耕作之事實，衡情本得逕以自己名義辦理放領登記，而上訴人復未說明許石福以許阿發名義代辦放領登記之原因或目的為何，僅以許石福於系爭土地放領前有共同耕作為由，尚不足認定許石福與許阿發間就系爭土地放領有信託或借名登記之合意存在。
４、兩造不爭執之「53年1月4日分居鬮書」記載：「今立鬮書等人許阿發許石福同居時有田產面積約有壹甲貳分五厘五毛，兩人相議許石福得分為五分餘地外，其餘均由給許阿發耕作，許石福均無悔。又有建築地由兩人均分，自民國53年起關于該土地田賦及水租依照得分額負擔，以後土地需要分割時所需費用由兩人對開」等語，有分居鬮書影本可證（見原審卷第28頁至第32頁）。惟依系爭分居鬮書之內容，僅足證明53年1月4日許阿發與許石福因分居而協議許阿發將上開財產分與許石福，尚不足據以認定許阿發同意移轉部分財產之原因係返還信託或借名登記之財產。易言之，僅據系爭53年1月4日分居鬮書，尚不足以證明許石福與許阿發於42年間有何信託或借名登記之合意及目的存在。
５、況許阿發於42年5月31日經放領登記取得系爭土地應有部分3330分之2220所有權，非僅為形式上之登記所有權人，亦為實質所有權人，得基於其應有部分實際行使系爭土地之使用、收益及處分權。是上訴人主張許石福與許阿發間就系爭土地於42年放領時有借名登記之合意存在云云，依上開說明，亦有未合而不足採。
６、綜上，上訴人就其主張許石福與許阿發間就系爭土地於42年辦理放領時有信託或借名登記之合意乙節，既未盡舉證之責任。則其復以起訴狀繕本送達被上訴人為終止信託或借名登記關係之意思表示，並依繼承及終止信託或借名契約之法律關係，請求被上訴人將系爭土地應有部分各21分之1移轉登記予上訴人，即屬無據，不應准許。
(二)關於上訴人依分居鬮書請求履行契約之爭點：上訴人主張：本件依53年1月4日分居鬮書，上訴人亦得請求履行契約云云。被上訴人則對分居鬮書係贈與契約關係並不爭執（見原審卷頁52）。惟查：
１、89年5月5日施行而修正刪除前之民法第407條雖規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力」，但依53年1月4日時有效之最高法院41年台上字第175號判例：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為民法第407條所明定。惟當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依同法第153條第1項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務」。準此，被上訴人以系爭分居鬮書係以非經登記不得移轉之財產為贈與，既未為移轉登記，其贈與不生效力，故上訴人不得據以請求移轉登記云云，尚不足採。
２、按請求權因15年間不行使而消滅，民法第125條定有明文。又消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項第2款亦有明文。本件被上訴人之被繼承人許阿發於62年及83年間，曾依分居鬮書就其所有土地分割增加56之15地號移轉登記予許石福，為兩造所不爭執。系爭分居鬮書係訂立於53年1月4日，而系爭土地自始即為建地，並無不能移轉情形，許石福於簽立分居鬮書後，其請求權即得行使，惟許阿發於62年間曾依分居鬮書就其所有土地分割增加56之15地號移轉登記予許石福，時效因民法第129條第1項第2款承認中斷，而重新起算（最高法院71年台上字第3433號判例參照），故62年間起算至77年間已滿15年，惟許石福遲至90年8月24日始提起本訴，有起訴狀附卷可憑（見原審卷頁4），其依分居鬮書之贈與請求權已罹於時效而消滅。
３、至上訴人主張：許阿發有拋棄時效利益情形云云。經查：
⑴按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可
言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。易言之，債務人於時效完成後，須已「明知時效完成之事實」而仍為承認行為，始得認其有拋棄時效利益之默示意思表示（最高法院95年度台上字第1122號判決意旨參照）。被上訴人之被繼承人許阿發於83年間，曾依分居鬮書就其所有土地分割增加56之15地號移轉登記予許石福，已如前述，惟據此尚難遽認許阿發於83年間辦理移轉時確已明知時效完成之事實。
⑵觀之兩造所舉之證人就有關許阿發於83年間辦理上開土地移轉登記之情形，分別證述如下：
①證人即許阿發之宗親許登祿證稱：「許阿發和許石福
兩人我都認識。83年許阿發將農地0.5公頃移轉登記給許石福這事我知道。我不知道許阿發為何要移轉這土地，以前許阿發有說土地要移轉給許石福，我就叫許阿發來蓋印章。當時許阿發說要1個紅包給他，他才要蓋章。許石福包多少錢，我不知道，我沒有看到。許阿發說土地要移轉給許石福，是口頭講的。什麼時候講的我忘了，他不是對我講的，他是對代書講的，代書再告訴我的。代書的名字叫黃興隆」等語（見本院更㈡卷頁69-70）。
②證人即土地代書黃興隆證稱：「桃園縣○○鄉○○段
尖山小段56之15地號田地，土地移轉登記是我辦理的，許阿發有說要移轉該土地的所有權給許石福，是移轉零點3多公頃給許阿福。許阿發他說蓋章的時候要拿紅包。他沒有說要拿紅包的理由，他只是說蓋章就要紅包。許阿發當時沒有說紅包多少，許石福包2萬元，我叫許阿發過來，許阿發說2萬元太少，我就問不然你要多少？許阿發說要15萬元，後來我告訴許石福，許石福說15萬元太多，過了幾天許石福就包了15萬元紅包給我，我就將15萬元紅包交給許阿發。當時有提出分居鬮書，我有看過。許石福沒有要求辦理建地部分的所有權移轉，只要求辦理農地部分」等語（見本院更㈡卷頁77-78）。
③證人即許石福家屬（未辦理法定收養之養女）張阿幼
證稱：「84年間房屋蓋好之後，許石福有跟許阿發說要辦理土地過戶，我沒有在場，我是聽許石福講的。
我聽許石福講，許阿發說慢一點。至於慢一點是什麼意思我不知道。後來過幾天我爸爸告訴我許阿發有到我們那邊說要過戶土地可以，但是費用要自己負擔。
我爸爸許石福就叫我找人去算增值稅要多少，我就去找人算說要將近4、50萬元，我爸爸說那麼多錢，他身邊沒有這麼多錢，事情就擱在那邊。費用要自己負擔，是許阿發跟許石福講的。是許石福轉述給我聽的」、「有一天許石福到我店裡面說許阿發說蓋章要1個紅包，沒說多少錢，我說2萬元差不多，我就包給他，許石福就拿過去代書那邊，後來再過幾天，許石福把那２萬元又拿回來，說許阿發嫌太少，然後我們就講要多少，我就說要代書去問，回來許石福說代書傳話要15萬元，許石福就跟我借15萬元。15萬元是我的，我開布店，布店裡面有現金」等語（見本院更㈡卷頁79-80）。
④證人甲○○證稱：「76年的時候，我搬到中壢，76年
7月28日我送買豬的錢給許石福的時候，當時許石福的門口庭院有我伯父吳玉財、許阿發、許石福還有許石福的太太都在庭院，他們談什麼我沒有聽到，後來吳玉財問我說，我父親的財產有沒有辦分割，我回答說我父親是分好後才過世，其他的我不知道。我要走的時候有聽到許阿發說「是你的永遠是你的，土地都已經給你蓋房子，現在沒有錢辦理分割」等語（見本院卷頁63反面-64）。
依上開證人之證言，僅足證明83年間許阿發移轉農地時曾向許石福拿了15萬元紅包，不足以證明當時許阿發知悉時效完成，而拋棄時效利益。
⑶至證人張阿幼雖另證稱：「我有聽過許石福向許阿發要
過土地，在67年因為我的大弟戊○○要結婚，需要擴建房屋，當時是在住家的三合院庭院講的。是建地53號。
許石福他說孩子長大了，不夠住，要擴建，許阿發就說你就建在你們分的那邊，許石福就要求分鬮書的土地要過戶，許阿發就說那就是你的，本來就會給你，許石福說他聽朋友說有15年的期限，許阿發說什麼15年就是50年也一樣，是你的就是你的。後來土地沒有辦理移轉登記，沒有辦的理由我不知道」等語（見本院更㈡卷頁79）。惟67年間時效尚未完成，許阿發無從拋棄時效利益，是僅依證人張阿幼之上開證言，亦不足以證明許阿發於許石福依分居鬮書之請求權時效完成後，明知時效完成仍為承認行為。是上訴人主張：許阿發明知時效完成仍為拋棄時效利益之承認行為云云，並不足取。
４、上訴人又主張：許阿發直到76年間仍向許石福收取系爭土地地價稅金云云，惟未提出許阿發簽收地價稅之證據。而證人即上訴人之妻舅游金墩雖證述：田地、建地何時不要繳稅，時間忘記了，我是幫忙許石福計算稅金，他拿3分之1的稅金給許阿發去繳納云云（見本院上字卷頁102）。惟證人游金墩係許石福之至親，且自陳不知繳稅之時間，亦未親自見聞許石福將稅金交付許阿發，則其證詞尚不足以證明「許阿發直到『76年間』仍向許石福收取系爭土地地價稅」乙事，上訴人上開主張，自不足採。
５、綜此，被上訴人之被繼承人許阿發既未拋棄時效利益，上訴人依分居鬮書之贈與請求權已罹於時效而消滅，被上訴人既為時效之抗辯，上訴人依分居鬮書請求被上訴人移轉登記系爭土地應有部分各21分之1予上訴人，亦無理由，應予駁回。
(三)關於上訴人對於丁○○與辰○○間之贈與行為行使民法第244條撤銷權之爭點：
被上訴人丁○○於91年1月2日將系爭土地應有部分777分之74以贈與為原因移轉登記與其子即追加被告辰○○所有，固為兩造所不爭執。惟上訴人依終止信託或借名契約、分居鬮書之贈與請求權，及繼承之法律關係請求被上訴人將系爭土地應有部分各21分之1移轉登記予上訴人，均無理由，既如上述，上訴人對被上訴人即無系爭土地應有部分之移轉登記債權存在。則上訴人以丁○○與辰○○間之無償贈與行為害及上訴人就系爭土地移轉登記之請求權為由，依民法第244條第1項規定，請求予以撤銷及辰○○應塗銷就系爭土地應有部分777分之74所為移轉登記云云，自屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依信託、借名登記、贈與及繼承之法律關係，請求被上訴人丁○○、丙○○、辛○○、午○○、巳○○、庚○○、乙○○應就坐落桃園縣○○鄉○○段尖山小段53地號土地，面積3230平方公尺，按附表所示之所有權應有部分，移轉登記給上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人為訴之追加，依民法第244條第1項之規定，請求撤銷丁○○與辰○○間之上開贈與行為及辰○○應塗銷其與丁○○間就系爭土地應有部分777分之74所為移轉登記，均無理由，亦應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────────────┐│編號│登記名議人│所有權持分│應給付原告│系爭土地 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ │ │ │ │桃園縣○○鄉○○段尖山小段││ １ │丁○○ │２／２１ │ １／２１ │53地號土地面積3230平方公尺│├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ ２ │丙○○ │２／２１ │ １／２１ │同右 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ ３ │辛○○ │２／２１ │ １／２１ │同右 │├──┼─────┼─────┼─── ─┼─────────────┤│ ４ │許秋風 │２／２１ │ １／２１ │同右 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ ５ │巳○○ │２／２１ │ １／２１ │同右 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ ６ │庚○○ │２／２１ │ １／２１ │同右 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ ７ │乙○○ │２／２１ │ １／２１ │同右 │└──┴─────┴─────┴─────┴─────────────┘