臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈡字第90號上 訴 人 乙○○兼法定代理人 丙○○上 訴 人 甲○○共 同訴訟代理人 謝曜焜律師被 上訴人 丁○○訴訟代理人 林健智律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國95年9月22日臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第208號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人丙○○之妻即上訴人甲○○、乙○○之母劉春桃於民國（下同）82年間，告知被上訴人有一幢設定抵押之樓房正由法院低價拍賣，如買受後轉售可獲利新台幣（下同）數十萬元，而邀被上訴人與其合夥購買該屋，被上訴人乃於82年7月19日匯款400萬元（下稱系爭款項）至劉春桃之帳戶，詎劉春桃取得上開款項後即避不見面，顯見劉春桃無履行與被上訴人合資購買法拍屋牟利約定之意，是被上訴人與劉春桃間之契約關係不成立。退步言之，如認被上訴人與劉春桃成立契約關係，則彼等所成立者應係合資或共同出資契約，而丙○○業以劉春桃失蹤為由，於90年間聲請法院判決宣告劉春桃死亡，故上開合資或共同出資契約應類推適用民法第550條規定，因劉春桃死亡而消滅。再退步言之，如認被上訴人與劉春桃間之契約仍有效存在，被上訴人亦已於96年12月19日催告上訴人於同年月24日前履行契約所定購買不動產義務，逾期該契約即自行解除，而上訴人迄未履行，是該契約業經被上訴人合法解除。則被上訴人與劉春桃間既已無契約關係，劉春桃自被上訴人受領系爭款項即屬無法律上原因而受有利益，爰依不當得利之法則及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付400萬元，並加計法定遲延利息等語。原審為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應連帶給付被上訴人400萬元，及自95年7月28日起算之法定遲延利息，上訴人不服，提起上訴，經第1次發回前本院判決駁回上訴（免為假執行之擔保金額部分除外），上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院判決將第1次發回前本院所為上開判決廢棄，並發回本院更為審理，經第2次發回前本院將原判決廢棄，並為被上訴人敗訴之判決後，被上訴人不服，提起上訴，復經最高法院判決將第2次發回前本院所為上開判決廢棄，並發回本院更為審理，被上訴人在本院對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。（被上訴人在原審起訴時原主張係受劉春桃詐欺而給付系爭款項，其於本院審理中陳明不再主張受詐欺之原因事實－見本院卷第29頁，爰就此部分之主張及陳述不予論述，附此敘明。）
二、上訴人則以：依被上訴人起訴時所主張之事實，被上訴人與劉春桃間應成立合夥契約，則劉春桃為執行合夥購買法拍屋之職務，而受領系爭款項，自非屬不當得利。又劉春桃業經法院宣告於89年7月26日死亡，依民法第687條第1款規定，應於是日發生退夥之效力，復因劉春桃退夥後，合夥人僅餘被上訴人一人，是其合夥關係即當然歸於消滅，被上訴人自已無從行使解除權。退步言之，縱認劉春桃與被上訴人間係成立合資契約，亦應類推適用民法合夥之相關規定，則被上訴人於尚未辦理結算或清算前，自不得依不當得利之法則請求返還其出資等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決 (詳如前述），上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查被上訴人於82年7月19日將系爭款項匯至劉春桃設於花蓮區中小企業銀行（下稱花蓮企銀）羅東分行帳號00000000000000號帳戶，劉春桃則先後於同年月20日、26日自該帳戶各提領200萬元。劉春桃於82年7月26日上班後外出即下落不明，丙○○乃於89年間向原法院聲請公示催告，經原法院以89年度家催字第96號裁定為公示催告，嗣原法院復依丙○○之聲請於90年10月24日以90年度亡字第10號判決宣告劉春桃於89年7月26日死亡，而丙○○為劉春桃之配偶，甲○○（00年00月00日出生）、乙○○（00年0月00日出生）為劉春桃之子女，均為劉春桃之繼承人，且未拋棄繼承。又被上訴人前於82年9月15日以劉春桃上開行為涉犯詐欺罪嫌，而向台灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）提起刑事告訴，該署檢察官以劉春桃經傳拘無著為由，而於82年12月22日通緝劉春桃，嗣於95年4月14日以追訴權時效完成為由，而以95年度偵緝字第75號為不起訴處分等情，有匯款申請書、刑事告訴狀、繼承系統表、戶籍謄本、原法院95年5月16日宜院瑞民字第27522號函、宜蘭地檢署95年度偵緝字第75號不起訴處分書、花蓮企銀羅東分行95年8月17日蓮銀羅字第9500924號函、聯行往來報告書代轉帳支出傳票、受理行方不明人口案件登記表、原法院90年度亡字第10號判決、花蓮企銀羅東分行95年12月14日（95）蓮銀羅字0000000號函附轉帳收入傳票、取款憑條及交易明細表可稽（見原審卷第6至19、53、54頁，本院95年度上字第905號卷第17至20、98至101頁），且為兩造所不爭執，並經本院調閱宜蘭地檢署95年度偵緝字第75號案卷查明無訛，均堪信為真實。
四、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額；又分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第667條、第677條第1項分別定有明文。經查：㈠被上訴人於82年9月15日對劉春桃提起上開刑事告訴時，於
告訴狀係記載：「今（82）年7月間被告（指劉春桃）以其任職稅捐處，知悉有一幢設定抵押的樓房，現正由法院要低價拍賣為由，誘使告訴人 (即被上訴人）出資400萬元與其合夥買下該屋，再脫手轉眼即可賺到幾十萬元」（見原審卷第7至9頁）；嗣於82年9月23日偵查中亦陳稱：「劉春桃今年7月間跟我說法院有1間房屋要拍賣，要我與她合夥，我便匯給她400萬元」等語（見宜蘭地檢署82年度偵字第2936號卷第7頁）；又在原審起訴時亦係主張：「劉春桃意圖為自己不法之利益，以其任職稅捐處，偽稱知悉有一幢設定抵押之樓房，現正由法院要低價拍賣為由，誘原告出資400萬元，與其合夥買下該屋，再脫手轉售可獲得幾十萬元利潤」（見原審卷第4頁），嗣復陳稱劉春桃曾保證將儘快於2個月後將系爭款項返還予被上訴人等語（見本院95年度上字第905號卷175頁）。則依被上訴人所為上開主張及陳述，堪認劉春桃係與被上訴人約定由彼等二人共同出資購買上開法拍屋，並由劉春桃負責投標等事宜，而於取得該法拍屋之權利後隨即將之轉售以賺取差額牟利。被上訴人雖主張其與劉春桃除約定由被上訴人出資400萬元外，就劉春桃是否出資、出資額若干及如何分配利潤等事項均未約定等語。惟查被上訴人與劉春桃係約定共同出資經營法拍屋買賣事業，已如前述，而依通常社會經驗，法拍屋於未經法院拍定前，尚無法確定其價格，而劉春桃與被上訴人既明確約定由被上訴人出資400萬元，並由劉春桃全權負責該法拍屋之投標等事宜，應認彼等約定之真意係投標金額中之400萬元由被上訴人負責出資，餘額則由劉春桃負責出資。又被上訴人與劉春桃縱未約定其損益分配成數，然劉春桃之出資額既屬可得確定，自得依民法第677條第1項規定而為分配。是上訴人據以抗辯被上訴人與劉春桃已就如何出資及共同事業之經營為約定，應成立合夥契約（下稱系爭合夥契約）一節，應屬可取。
㈡被上訴人主張劉春桃於82年7月26日將系爭款項全數提領後
即下落不明等情，為上訴人所不爭執。又據宜蘭縣稅捐稽徵處95年12月15日宜稅人字第0950070844號函覆：劉春桃於82年7月26日上班後於上午外出，於外面打電話給同股服務台人員陳碧桃，請陳碧桃將其辦公桌右邊抽屜內之大公文封交當時之股長方淑美，離呈及移交清冊即置於公文封內，之後即杳無音訊（見本院95年度上字第905號卷86頁），而上開情節亦經證人方淑美證述屬實（見本院95年度上字第905 號卷第129至130頁），且有宜蘭縣稅捐稽徵處離職人員離職手續清結報告單及移交清冊可稽（見本院95年度上字第905號卷133、135至143頁）；另依劉春桃於離職當日留予證人方淑美之便條記載：「股長：很抱歉，我實在無法親口向你提出辭職，我知道你們都很關心我，為了不再增加我心理上的負擔，我選擇不告而別，請您原諒，我實在有不得已的苦衷，辭職簽呈我已蓋好職章，移交清冊也已蓋好，再一次請您原諒我不告而別，未滿月底的工作日，請准予以休假日補。若有其他費用，我留下私章一顆，領出來的錢請捐給慈善機構，謝謝您」（見本院95年度上字第905號卷第134頁）。然依上開事證，充其量僅足證明劉春桃於提領系爭款項後並未履行系爭合夥契約，尚不足據以認定劉春桃自始即無與被上訴人訂立系爭合夥契約之意思，是被上訴人執此主張其與劉春桃就訂立系爭合夥契約之意思表示尚未合致，該合夥契約不成立云云，尚不足取。
㈢按合夥人死亡者，除契約訂明其繼承人得繼承者，該合夥人
當然退夥，此觀之民法第687條第1款規定自明。又合夥人之退夥，如未退夥之合夥人僅存一人者，合夥自無從存續而歸於消滅（最高法院33年永上字第177號判例意旨參照）。查劉春桃業經原法院判決宣告於89年7月26日死亡，已如前述，而被上訴人復未主張及證明系爭合夥契約有訂明得由繼承人繼承，依前揭規定，劉春桃已於89年7月26日因被宣告死亡而當然退夥，復因劉春桃退夥後，合夥人僅餘被上訴人一人，依前揭說明，系爭合夥即歸於消滅。則被上訴人與劉春桃間之合夥關係既已於89年7月26日消滅，被上訴人自不得再於96年12月24日以給付遲延為由主張解除系爭合夥契約。
㈣被上訴人與劉春桃間之合夥關係因劉春桃退夥後，合夥人僅
餘被上訴人一人，致合夥無從存續而歸於消滅，已如前述，核其情形與合夥解散類同，故應類推適用關於合夥解散之規定。又按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203號判例意旨參照）。查系爭合夥消滅後迄未進行清算程序，此為兩造所不爭執，依前揭說明，被上訴人自不得逕行請求返還出資額。是被上訴人主張劉春桃受領系爭款項係屬不當得利，而上訴人應共同繼承劉春桃所負返還此項利得之義務，而請求上訴人連帶返還系爭款項，於法自有未合，而不可取。
五、綜上所述，被上訴人依不當得利之法則及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付400萬元，並加付法定遲延利息，為無理由，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 14 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。