臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈡字第102號上 訴 人 美華影音科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林宇文律師複 代理 人 張漢榮律師被 上訴 人 歌王多媒體影音股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國95年 5月12日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2937號第一審判決提起上訴，經上訴後，由最高法院第二次發回更審，本院於98年 2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰伍拾萬元及自民國九十四年五月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣叁佰伍拾萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同） 350萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：兩造與訴外人香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司（下稱百代公司）於民國（下同）93年12月 6日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定被上訴人同意付費取得伊自百代公司取得授權之音樂著作共500首（100%），每首（100%） 4萬元，含稅共計2,100萬元，被上訴人並以附件一所示由原審共同被告榮怡電腦科技股份有限公司（下稱榮怡公司）簽發之支票12張作為授權金之給付，然伊依期日兌現其中如附件二所示面額共350萬元之支票2張（下爭系爭支票），竟遭付款銀行以存款不足為由退票等情，爰依系爭協議書之約定，求為命被上訴人給付 350萬元及法定遲延利息之判決（上訴人另依票據關係，請求原審共同被告榮怡公司給付 350萬元本息部分，業經原審判決上訴人勝訴，未據榮怡公司聲明不服，已告確定；另榮怡公司反訴請求確認系爭票據債權不存在暨返還系爭支票部分，業經原判決駁回，未據榮怡公司聲明不服，亦告確定）。
被上訴人則以：依系爭協議書第3條及第4條約定，伊挑選歌曲之權利、授權範圍及內容待雙方再為商議後確認，足見系爭協議書為預約性質。又上訴人所提之專屬授權證明書，僅為百代公司授權供上訴人使用、製作電腦伴唱機，並無再授權之權利，是以系爭歌曲上訴人無著作權或再授權之權利，亦無權代理原著作權人與伊商議著作權相關事宜，系爭協議書之契約目的自始不能達成，應屬無效。況上訴人經伊催告後仍未提供歌曲，系爭協議書業經伊合法解除，故上訴人無權享有系爭票據之權利，其請求伊給付授權金，應無理由云云，資為抗辯。
三、經查上訴人主張兩造與訴外人百代公司於93年12月 6日簽訂系爭協議書，約定被上訴人同意付費取得伊自百代公司取得授權之音樂著作共500首（100%），每首（100%）4萬元，含稅共計 2,100萬元，被上訴人並以附件一所示由原審共同被告榮怡公司簽發之支票12張作為授權金之給付，然伊屆期提示面額合計 350萬元之系爭支票，竟遭付款銀行以存款不足為由，予以退票之事實，業據其提出系爭協議書、支票及退票理由單為證（見原審促字卷 4至10頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文；又契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院61年台上字第 964號判例參照）；又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院85年度台上字第2396號判決參照）。經查，兩造與訴外人百代公司間所簽訂系爭協議書係約定：「⒈甲方（指被上訴人）同意付費取得乙方（指上訴人）之授權丙方（指百代公司）所享有著作權之音樂著作共計 500首（100%），每首（100%）4萬元（未稅），共計2,000萬元（未稅），稅後2,100萬元。 ⒉乙方同意甲方以附件所示12張支票支付前條之授權費用。⒊乙方同意甲方得於本協議書簽訂日起30日內，挑選首揭 500首曲目完畢，並進行正式合約之簽訂 。 ⒋乙方同意於正式合約中授權甲方重製前條選定之500首著作於甲方生產行銷之【歌王之王】電腦伴唱機， 授權範圍以及內容以正式合約為主。…」（見原審促字卷第 4頁），足見當事人三方係約定由被上訴人付費予上訴人，取得就百代公司授權予上訴人之音樂著作中選定 500首重製之權利。上開授權契約為諾成契約，不以訂立書面為必要，當事人間既已就契約必要之點即授權標的及價金互相表示一致，且被上訴人更已依系爭協議書第2條之約定，交付如附件一所示支票12張予上訴人，作為授權費用之支付，則該授權契約即為成立並得履行，自具有本約之性質及效力。雖當事人間約定就授權標的之 500首曲目，尚留待被上訴人於簽約日起30日內挑選完畢，惟其範圍應屬可得確定；而系爭協議書第3條及第4條之約定，無非僅係表明俟被上訴人挑選 500首曲目後，再將所挑選之曲目作成正式之合約而已，非指訂立本約而言。是被上訴人抗辯系爭協議書僅具預約性質云云，洵不足取。
五、次按民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第 281號、84年度台上字第1308號判決參照）。經查，系爭協議書所約定之歌曲，並無自始客觀不能授予重製權之情事；被上訴人所指上訴人就上開歌曲不具著作權或再授權之權利云云，亦與民法第246條第1項前段規定之要件不合，被上訴人執此抗辯系爭協議書之契約目的自始不能達成，應屬無效云云，亦不足取。
六、復按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質，倘當事人之約款不合於上述性質者，即非屬條件（最高法院88年度台上字第1451號判決參照）。經查，系爭協議書第 3條約定：「乙方同意甲方得於本協議書簽訂日起30日內，挑選首揭500首曲目完畢…」（見原審促字卷第4頁），僅係就該協議書約定授權之 500首曲目，約定由被上訴人享有於30日內挑選之權利，並非約定被上訴人享有挑選或不挑選之權利。而依該協議書第 1條之約定，被上訴人應自百代公司授權予上訴人之音樂著作中挑選上開 500首曲目，該契約標的範圍已屬可得確定，僅待被上訴人選定 500首曲目，作為上訴人履行契約之標的，非屬決定系爭協議書效力發生或消滅之條件。是被上訴人抗辯系爭協議書附有停止條件，因伊未能挑選出500首曲目而不生效力云云，亦不足取。
七、末按當事人之一方依民法第 254條規定解除契約，須他方當事人有履行遲延之情形，且經定相當期限催告其履行而不履行時，始得為之（最高法院96年度台上字第771號判決參照）。被上訴人抗辯：上訴人經伊催告後仍未提供足夠歌曲，系爭協議書業經伊合法解除，上訴人自不得請求伊給付系爭授權金云云，固據其提出存證信函及掛號郵件收件回執為證（見原審卷34至38頁、本院上更㈠字卷55至67、128至130頁）。惟上訴人否認系爭協議書已經合法解除；復查：
㈠系爭協議書係由兩造與訴外人百代公司三方所簽訂，綜觀
其條款，乃約定被上訴人支付授權費用共計 2,100萬元（含稅）予上訴人後，由上訴人將其自百代公司取得授權之音樂著作 500首，授予被上訴人重製於被上訴人生產行銷之「歌王之王」電腦伴唱機之權利，而被上訴人應於系爭協議書簽訂日起30日內，挑選上開 500首曲目完畢。準此，上訴人固負有提供曲目予被上訴人挑選之義務，然百代公司既為訂約人之一，復係上訴人之授權人，若由其逕將曲目提供予被上訴人挑選，亦應發生清償之效力（民法第311條第1項前段、第2項但書規定參照）。 茲查，百代公司於系爭協議書簽訂前之93年11月23日，已將該公司經典歌曲 2,000首連同作詞者、作曲者姓名，以電子郵件傳送予被上訴人所屬秘書人員，業據上訴人提出該電子郵件及附加檔案為證（見原審卷141至182頁），並經被上訴人自認屬實（見本院上字卷70頁）；被上訴人所屬秘書人員旋即於同年月25日，就上開郵件進行確認、回覆等聯繫作業，百代公司嗣於93年12月 1日傳送電子郵件予被上訴人公司之法定代理人之妻，並將副本傳送予上訴人，內載明：「茲附上歌王之歌使用 EMI（即百代公司）作品的清單，…若是比對無誤，請逕自與美華影音科技陳經理聯繫，現EMI關於卡拉OK電腦伴唱機版權授權事宜，EMI獨家委託美華影音科技代為處理…」，亦有被上訴人提出之電子郵件可稽（見原審卷183、187頁）；且百代公司於系爭協議書簽訂後之93年12月15日，又再提供60首曲目予被上訴人，亦為兩造所不爭執（見原審卷 186頁及本院上更㈠字卷22頁、136頁背面）。 是在系爭協議書簽訂前、後，由百代公司提供予被上訴人挑選之曲目總數，顯已超過 500首，被上訴人亦自認百代公司所提供之曲目已達 2,389首（見本院上更㈠字卷28頁）。而被上訴人於百代公司最初傳送曲目之10餘日後，即與百代公司及該公司所指授權對象即上訴人簽訂系爭協議書，約定被上訴人付費取得上訴人自百代公司授權音樂著作之重製權，則在訂約前由百代公司傳送予被上訴人之曲目，應認係簽訂系爭協議書前之前置準備行為，而於訂約後，即應視為履約行為之一部分。且被上訴人於94年 1月21日致函上訴人及百代公司，亦謂已選出100%持分歌曲196首，50%持分歌曲165首， 總共持分
278.5首歌曲（見原審卷34頁）， 已超過上述訂約後所傳送之60首，益見被上訴人確已將百代公司於訂約前所傳送之曲目，視為系爭協議書約定得挑選之標的，予以挑選。是被上訴人抗辯百代公司於訂約前所傳送之曲目，並非系爭協議書約定得挑選之曲目，而上訴人未提供足夠曲目供伊挑選云云，自不足取。又系爭協議書約定得由被上訴人挑選之曲目，並未限於國、台語歌曲，被上訴人抗辯上訴人僅得提供國、台語歌曲供伊挑選云云，已嫌無據；況觀諸上開由百代公司所傳送曲目中，多數均為國、台語歌曲（見原審卷142至182頁），被上訴人抗辯百代公司多提供英、粵語歌曲，致伊無從挑選云云，亦非可取。
㈡雖被上訴人抗辯上訴人就上開提供挑選之曲目，並未取得
授權或再授權之權利云云。惟查，百代公司已自著作權人取得授權，並得再授權予他人，該公司已於93年10月間，將其享有著作權之所有歌曲，概括授權予上訴人，數量超過 500首，其後始分批作成後述數份專屬授權證明書等情，業據證人即百代公司台灣分公司總經理曾珺萍在原審到場證述屬實（見原審卷114、115頁）；且上訴人亦已提出百代公司於93年10月10日、94年 1月10日出具之專屬授權證明書，內載明：「立證明書人百代公司就所擁有或可授權詳如附表歌曲之音樂著作權，授權美華影音科技股份有限公司於臺、澎、金、馬地區發行卡拉OK電腦（格式為MIDI或MP3光碟片） 非原聲原影伴唱產品型式，並擁有專屬之重製權及散布權等，百代公司保證各著作之授權係在原著作人或著作財產權人授權範圍內…」，及百代公司於94年 1月24日出具之專屬授權協議書附約，內載明：「本附約係針對甲乙雙方（指百代公司與上訴人）於94年 1月10日所簽訂之專屬授權協議書，雙方合意增加原專屬授權協議書中所約定之授權曲目，如本附約附表之曲目…」，有該專屬授權證明書及專屬授權協議書附約足按（見原審卷47至64頁）。雖被上訴人否認其中94年 1月10日專屬授權證明書及同年月24日專屬授權協議書附約為真正，並抗辯該 2份文件，係在伊依系爭協議書所得選曲之30日期限後始作成，不得作為伊選曲之標的；而93年10月10日專屬授權證明書附件僅列曲目，且不足系爭協議書所約定之 500首云云。惟依前述，百代公司係將其所擁有或可授權之曲目，概括授權予上訴人，非僅限於專屬授權證明書上所列曲目，而上開專屬授權證明書或專屬授權協議書附約係在授權後始分批作成，上訴人並非在該等文件作成時始取得授權，是百代公司及上訴人就前述提供予被上訴人挑選之曲目，確已取得授權或再授權之權利。又依系爭協議書之約定，上訴人或百代公司提供曲目予被上訴人挑選時，並無一併提出證明授權文件之義務，苟被上訴人對於提供選曲之授權存有疑義，自應先行定相當期限催告上訴人提出授權證明文件而上訴人不為提出後，始得以上訴人給付遲延而解除契約。乃被上訴人於94年 4月15日致函上訴人表示解約（見原審卷36至38頁）及以原審94年10月14日答辯狀繕本為解約之意思表示（見原審卷78頁）前，從未就提出專屬授權證明乙事，定相當期限催告上訴人或百代公司履行，僅一再向上訴人或百代公司表示提供挑選歌曲數量不足、或未提供音源詞譜以供選曲云云（見原審卷34、35頁及本院上更㈠字卷55至57頁），乃其竟於事後以上訴人未能提出著作權證明文件為由，據以解除系爭協議書之契約，自不合法。
㈢雖被上訴人抗辯上訴人提供之曲目，未依業界習慣，提供
首句歌詞或CD卡帶、歌詞曲譜，伊無從挑選云云；且被上訴人曾於94年 1月31日致函上訴人及百代公司，內載明：
「…如百代公司不提供音源及詞譜等資料，對一公司而言僅為一個名字，無法了解詞曲為何，根本無從選起…」（見本院上更㈠字卷56頁），其後並據以解除系爭協議書之契約。然上訴人否認有上開業界習慣存在（見本院上更㈡字卷49頁）；而前述由百代公司所提供之曲目，均附有作詞者及作曲者（見原審卷142至182頁），應無混淆誤認之可能；再經徵諸被上訴人在上訴人未提供首句歌詞、CD卡帶或歌詞曲譜之情況下，亦已挑選 278.5首歌曲之情節（見原審卷34頁），顯見並無被上訴人所抗辯「無從挑選」之情事。是被上訴人執此抗辯上訴人未履行提供曲目以供挑選之義務云云，亦不足取。
㈣依上所述，上訴人既已提供超過 500首之足夠曲目，供被
上訴人得從中挑選 500首曲目，將系爭協議書所約定可得確定之標的予以確定，全係因被上訴人自己不願予以挑選500首曲目，致該標的未能確定， 顯係因可歸責於被上訴人之事由所致，對於系爭協議書之效力不生影響，上訴人自不負給付遲延責任，是被上訴人據以解除系爭協議書之契約，自屬不合法。從而上訴人依據系爭協議書之約定，請求被上訴人給付系爭授權金 350萬元，即屬有據。
八、綜上所述，上訴人本於系爭協議書之約定，請求被上訴人給付350萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年5月20日（見原審促字卷15頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第 2項所示。又兩造既陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第463條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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附件一┌──┬──────┬────┬──────┬───────┐│編號│支票號碼 │到期日 │票面金額 │發票人 │├──┼──────┼────┼──────┼───────┤│ 1 │QC0000000 │94.5.25 │175萬元 │榮怡公司 │├──┼──────┼────┼──────┼───────┤│ 2 │QC0000000 │94.6.25 │175萬元 │榮怡公司 │├──┼──────┼────┼──────┼───────┤│ 3 │QC0000000 │94.7.25 │175萬元 │榮怡公司 │├──┼──────┼────┼──────┼───────┤│ 4 │QC0000000 │94.8.25 │175萬元 │榮怡公司 │├──┼──────┼────┼──────┼───────┤│ 5 │QC0000000 │94.9.25 │175萬元 │榮怡公司 │├──┼──────┼────┼──────┼───────┤│ 6 │QC0000000 │94.10.25│175萬元 │榮怡公司 │├──┼──────┼────┼──────┼───────┤│ 7 │QC0000000 │94.11.25│175萬元 │榮怡公司 │├──┼──────┼────┼──────┼───────┤│ 8 │QC0000000 │94.12.25│175萬元 │榮怡公司 │├──┼──────┼────┼──────┼───────┤│ 9 │QC0000000 │95.1.25 │175萬元 │榮怡公司 │├──┼──────┼────┼──────┼───────┤│ 10│QC0000000 │94.1.25 │175萬元 │榮怡公司 │├──┼──────┼────┼──────┼───────┤│ 11│QC0000000 │94.3.25 │175萬元 │榮怡公司 │├──┼──────┼────┼──────┼───────┤│ 12│QC0000000 │94.4.25 │175萬元 │榮怡公司 │└──┴──────┴────┴──────┴───────┘
附件二┌──┬──────┬────┬──────┬───────┐│編號│ 支票號碼 │到期日 │ 票面金額 │發票人 │├──┼──────┼────┼──────┼───────┤│ 1 │QC0000000 │94.1.25 │175萬元 │榮怡公司 │├──┼──────┼────┼──────┼───────┤│ 2 │QC0000000 │94.3.25 │175萬元 │榮怡公司 │└──┴──────┴────┴──────┴───────┘