臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈣字第135號上 訴 人 原正營造事業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡文燦律師被上訴人 擎碧建設股份有限公司法定代理人 丙○○
丁○○戊○○○
參 加 人 渣打國際商業銀行股份有限公司（原名新竹國際商
業銀行股份有限公司）法定代理人 乙○○訴訟代理人 彭成青律師上列當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國88年9月17日臺灣新竹地方法院87年度重訴字第115號第一審判決提起上訴，經最高法院第4次發回更審，本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於民國（下同）91年 9月25日為經濟部命令解散，並於同年11月26日逕予廢止登記（見本院卷第64頁至第65頁所附該部98年2月12日經授商字第09801026510號函及91年11月26日經商字第09102276400號函）， 又該公司迄未向管轄法院聲請清算或破產等程序，亦經本院函詢臺灣臺北地方法院、臺灣士林地方法院及臺灣新竹地方法院明確在卷（見本院卷第66頁至第68頁所附各該法院函）而該公司章程就何人為清算人並無規定，亦有該公司章程可憑（見本院重上更㈡卷第68頁第72頁），依公司法第26條之1、第322條規定，即由該公司全體董事即劉春玉、丙○○、丁○○（見本院上開卷第53頁至第55頁所附之該公司變更登記表）擔任法定代理人， 業經最高法院於93年2月12日以93年度台聲字第69號裁定命其等承受訴訟。另查參加人原名新竹區中小企業銀行，於88年1月30日更名為新竹國際商業銀行股份有限公司 ，其後再於96年7月2日經渣打銀行收購合併而更為現名（見原審卷第280頁至第281頁所附之財政部函及公司執照，暨本院上更㈢ 卷第4卷第78頁至第81頁所附之行政院金融監督管理委員會函及公司變更登記表），且其法定代理人自97年7月1日亦由吳志偉變更為乙○○（見本院卷第34頁至第37頁所附之行政院金融監督管理委員會金管銀（四） 字第09700229680號函及公司變更登記表），並業經乙○○聲明承受訴訟，續行訴訟。均先予敘明。
二、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法386條所列各款情形之一， 爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人起訴主張：伊與被上訴人於84年9月12日訂定承攬契約，由伊承攬在坐落新竹市○道段○○○○號土地（合併自同所541至546地號、563地號、597至599地號、552-6及552-7地號，下稱系爭土地）上興建地下2層地上10層之「瓏祥居安」房屋，即門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷38、40、42號樓房3棟（下稱系爭建物）之工程， 並約定工程總價為新台幣（下同）2億元， 被上訴人應依承攬契約第19條約定分期付款。詎伊已依約施工至景觀工程完成即付款進度第40期，並已於87年5月6日獲准核發使用執照（付款進度第39期為使用執照申請完成），被上訴人應給付86%工程款計172,000,000元，但被上訴人僅給付伊工程款至付款進度第35期計152,678,084元， 尚欠伊工程款19,321,916元。伊就系爭承攬關係所生之上開債權，依修正前民法第513條規定， 對於被上訴人所有之系爭建物自有法定抵押權存在，詎被上訴人及參加人竟予否認，自有提起確認之訴之法律上利益等情，求為確認伊就系爭建物有擔保19,321,916元債權之法定抵押權存在之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並在本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有坐落新竹市○道段○○○ ○號土地上之建物即門牌號碼為新竹市○○路○段○○○巷38、40、42號（包括地下2層、 地上10層）RC造住宅樓房3棟，面積共計14,137.51平方公尺，有擔保19,321,916元債權之法定抵押權存在。
四、被上訴人及參加人則以：被上訴人為向參加人辦理融資貸款，由上訴人與被上訴人於84年10月19日共同出具拋棄法定抵押權聲明書予參加人，表示上訴人對被上訴人就承攬關係所生之法定抵押權無條件拋棄。而被上訴人除已先就系爭土地設定第1順位抵押權予參加人， 並於系爭建物辦妥保存登記後一併設定第1順位抵押權予參加人。參加人乃依法取得第1順位抵押權之債權人，上訴人自應履行上開聲明書所為之承諾 ，不得就系爭建物賣得價金主張有優先於參加人第1順位抵押權之法定抵押權存在 。況上訴人雖自86年3月間起開始承攬建造系爭建物，但因上訴人數次停工，工作推展不順利，故被上訴人與上訴人另約定由被上訴人代工施作，上訴人並簽名確認代工扣款明細表，可見上訴人並未完成86% 之工程。且縱如上訴人所云有完成86% 之工程，惟被上訴人業已給付上訴人工程款149,878,214元， 再加計被上訴人代上訴人另外給付之部分款項8,439,971元， 及第35期後代工施作之工程款至少26,116,797元後， 實已超過上訴人主張之86%工程款172,000,000元， 故上訴人主張被上訴人尚有積欠工程款19,321,916元，實屬無據等語，資為抗辯。
五、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益， 須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。 本件上訴人主張其本於與被上訴人間之承攬關係所生之債權，對於系爭建物有法定抵押權存在，惟為被上訴人所否認，故系爭法定抵押權之存否於兩造間即非明確，如不訴請確認，將使上訴人上開權利是否存在陷於不明確，而無法優先就系爭建物取得承攬報酬債權之清償，從而難謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。是上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，自堪認其有即受確認判決之法律上利益。合先敘明。
六、經查上訴人主張其與被上訴人間訂有承攬契約，其已在系爭土地上施作部分工程，系爭建物已於87年5月6日獲准核發使用執照，暨其有收取被上訴人交付部分工程款之事實，業據其提出承攬契約書、使用執照、統一發票、工程勘驗紀錄（見原審卷第20頁至第36頁）、土地及建物登記謄本（見外放原證一）為證，堪認此部分之事實為真實。至上訴人主張其所完成之工程占全部工程之86% ，被上訴人並未依約給付該部分之工程款，尚欠其工程款19,321,916元，其就系爭建物自有上開金額範圍內之法定抵押權存在云云，則為被上訴人及參加人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應探討者厥為上訴人是否因書立法定抵押權拋棄聲明書，而不得再對被上訴人及參加人主張法定抵押權存在？爰先就此部分探討於下：
（一）按修正前民法第513條之立法理由為 ：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力（最高法院92年度台上字第2744號、94年度台上字第407號、282號及95年度台上字第1809號暨96年度台上字第110號判決參照）。
（二）查兩造均不爭執被上訴人為向參加人辦理營建融資貸款，以完成系爭工程，曾於84年10月19日與上訴人共同書立「拋棄法定抵押權聲明書」1紙，內載：「立聲明書人原正營造事業有限公司（以下簡稱本公司）經與擎碧建設（股）公司訂立契約承建後開地點（指系爭土地）建築物。茲因美文實業股份有限公司（指原地主，嗣於85年 7月23日移轉登記為被上訴人所有─見原審卷外放之土地登記謄本）提供該土地為新竹區中小企業銀行設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與擎碧建設股份有限公司間就上開承攬關係所生之債權， 依民法第513條所享有之法定抵押權無條件拋棄，並聲明非經新竹區中小企業銀行同意，縱嗣後業主（指擎碧建設股份有限公司）為同意本公司回復法定抵押權之意思表示，亦不得對抗新竹區中小企業銀行．．．」等語，交與參加人收執，有上開「拋棄法定抵押權聲明書」附卷可證（見原審卷第150頁）。 次查修正前民法第513條規定之法定抵押權之拋棄， 固屬依法律行為而喪失不動產物權之處分，須依法為法定抵押權之登記後，始得為之（司法院院字第2193號解釋參照）。惟依前揭（一）之說明，因法定抵押權係在保護承攬人之私人利益，究與公益無關，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。茲上訴人既為與被上訴人順利取得建築之資金，向參加人為拋棄法定抵押權之意思表示，以確保參加人之債權及其抵押權，換取參加人之同意貸與款項，則其於法定抵押權登記前，與被上訴人及參加人所成立願拋棄系爭法定抵押權之約定，依民法第153條第1項規定，即發生就法定抵押權處分之一般債之契約效力，上訴人自應受此契約之約束，並負有依法為系爭法定抵押權之拋棄登記使生消滅效果之義務，殊非上訴人於事後所得反悔。本件如若允許上訴人先以拋棄法定抵押權為手段，用以幫助被上訴人向參加人取得貸款，迨取得貸款後，再主張其拋棄因未經登記而不生效力，而就系爭建物拍賣所得價金有優先於參加人設定抵押權受償之權利（系爭建物已經臺灣新竹地方法院民事執行處91年度執字第1104號強制執行拍賣，將上訴人主張之法定抵押權列為優先分配，並保留待本案判決結論分配─參本院更㈡卷第38頁、本院更㈣卷第70頁），則顯有違公平信賴原則及民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則。從而，被上訴人及參加人抗辯上訴人應受系爭「拋棄法定抵押權聲明書」約定之拘束，不得再對伊等主張法定抵押權存在等語，應為可取。
七、綜上所述，上訴人既已書立「拋棄法定抵押權聲明書」，則即依上開約定，本應對於被上訴人及參加人負有履行依法為拋棄法定抵押權登記使生消滅效果之契約義務，竟猶以上開拋棄法定抵押權契約之對造即被上訴人，主張就系爭建物有法定抵押權， 得就系爭建物之拍賣價金優先於參加人之第1順位抵押權受償，請求確認其就系爭建物有19,321,916元之法定抵押權存在，並非有據，自不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第78條、第86條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
民事第十六庭
審判長法 官 劉靜嫻
法 官 呂淑玲法 官 謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 15 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。