臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈣字第154號上 訴 人 甲○○○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
乙 ○ ○上四人共同訴訟代理人 楊進興律師
參 加 人 寅○○被 上訴人 戊000000000兼 法 定代 理 人 壬 ○ ○被 上訴人 己○○○
子 ○ ○
丑 ○ ○
辛 ○ ○黃 薪 㻰
癸 ○ ○上八人共同訴訟代理人 朱俊雄律師複 代理人 劉嵐律師
庚○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國89年11月13日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第2690號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於98年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：
一、伊之被繼承人王鳳池於民國（下同）81年間向法院標得坐落台北市○○區○○段四小段604號土地（下簡稱系爭土地），詎被上訴人壬○○、黃素玲、子○○、丑○○、辛○○、黃薪㻰（下稱壬○○等六人）之被繼承人黃阿詳（黃阿詳死亡後，其繼承人為妻黃陳懷及子女壬○○等六人，嗣黃陳懷又死亡，其繼承人為壬○○等六人）所有門牌號碼為台北市○○路○○○巷○○號一至四樓之房屋（下簡稱系爭房屋）無正當權源，占用該地。又黃阿詳已於88年6月9日將系爭房屋以贈與為原因移轉登記與其孫即被上訴人癸○○，並將系爭房屋之一、二樓提供被上訴人壬○○經營台北巿私立北大幼稚園（下簡稱北大幼稚園），均屬無權占有系爭土地，被上訴人癸○○並應賠償伊相當於年租3,870,400元之損害。爰依民法第184條第1項、第179條及第767條規定，於原審請求命：㈠癸○○拆除系爭房屋如台北市政府地政處測量大隊93年5月5日鑑定圖所示ａ、ｄ、ｆ、ｈ部分（即一至四樓房屋部分），及ｂ、ｃ、ｅ、ｇ、ｉ、ｊ部分（即加蓋部分），返還占有土地與伊，並給付伊自88年6月9日起至返還土地之日止，按年以3,870,400元計算之損害金。㈡壬○○等六人及北大幼稚園應自系爭房屋騰空遷出之判決（上訴人請求被上訴人壬○○等6人應賠償上訴人747,386元敗訴部分因最高法院96年度台上字第169號判決上駁回而確定）。
二、又本件系爭土地總面積為328平方公尺，公告土地現值每平方公尺為118,000元，被上訴人經營幼稚園並設有圍牆及鐵柵門將全部土地占有使用，故損害金之計算仍以全部土地面積計算，如以公告現值為計算標準即每年損害金為3,870,400元(118,000x328xlO%=3,870,400)，並自88年6月9日王鳳池取得系爭土地產權之日起算。又系爭土地位於台北市○○路○○○巷內，離忠孝東路五段出口不遠，距捷運站永春站約200公尺，距離五分埔商圈市場約150公尺，距離松山火車站約150公尺，前面道路寬約20公尺，附近有社區公園及商店林立，為台北市○○○○○段區之一，生活機能居住品質甚佳，被上訴人經營幼稚園生意興盛，收入頗豐，故以年息10%計算損害金，核屬相當。
三、爰依系爭土地申報地價年息10%計算損害金如下：⒈88年6月9日至89年6月30日 (申報地價35440元/平方公尺)即35,440x 328 x lO% x 387/365 = 1,232,496元。
⒉89年7月1日至92年12月31日(申報地價36400元/平方公尺)即36,400 x 328 x 10% x 42/12 = 4,178,720元。
⒊93年1月至95年12月 (申報地價36400元/平方公尺)36,400 x 328 x lO% x 3 = 3,581,760元。
以上⒈⒉⒊合計為8,992,976元。
⒋96年1月至返還土地之日止申報地價 39,920/平方公尺
39,920 x 328 x lO% xl=1,309,376元 (按每年1,309,376元)
三、於本院上訴聲明為：㈠原審判決廢棄；㈡被上訴人癸○○應將坐落台北市○○區○○段4小段604地號土地上之建物即門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○○號1至4樓及頂樓加蓋房屋如台北市政府地政處測量大隊 (93年5月5日)鑑定圖所示a、c、d、e、f、g、h、I、j及台北市政府地政處土地開發總隊96.5.23函所示鑑定圖604-B部分拆除，將占有之土地交還上訴人，並給付上訴人8,992,976元及自96年1月1日起至交還土地之日止，按每年1,309,376元損害金。㈢被上訴人壬○○、丑○○、辛○○、黃素玲、黃秀琴、子○○及戊000000000應自前項房屋騰空遷出。㈣前三項聲明請准上訴人提供擔保宣告假執行。
貳、上訴人則以下列辯詞置辯：
一、系爭土地最初登記為陳劉三國所有，然61年系爭房屋興建之初，乃分別以陳森正、陳王靜美 (陳森茂之妻)、蘇美滿 (陳秀雄之妻)、陳張月 (陳劉三國之妻)各為系爭建物四樓、二樓、三樓及一樓之起造人，並為新建總登記之房屋所有權登記名義人，然陳劉三國於系爭房屋興建陳森正等四人申請建築執照之初，陳劉三國即出具土地使用同意書及切結書，同意提供系爭土地，供興建系爭房屋之用，易言之，系爭房屋興建之初，即有權座落系爭土地。
二、如前所述，系爭房屋一、二、三樓因分別以陳張月 (陳劉三國之妻)、陳王靜美 (陳森茂之妻)、蘇美滿 (陳秀雄之妻)名義登記、惟依當時之法定夫妻財產制，系爭房地一、二、三樓即使登記在妻之名下，仍屬夫所有，易言之，系爭房地
一、二、三樓即或各以陳張月、陳王靜美為蘇美滿在各自夫妻婚姻關係存續中登記為名義人，然實際所有權仍各歸陳劉三國、陳森茂、陳秀雄所有，嗣陳劉三國逝世，則無論系爭土地或建物即歸陳氏三兄弟所有，其後房屋及土地分別經拍賣轉讓。
三、按土地與房屋初為同一所有權人，後經分別拍賣，拍定人各異，而房屋及土地或再各分別轉手時，房屋之承買人與土地承買人間，絕非無權占用關係，如最高法院48年度台上字第1457號判例，有認為此時建物承買人對土地承買人，則應支付相當之使用代價，其法律性質，當屬租賃；即原黃阿詳與上訴人間所確定之本院86年度重上更㈠字第80號判決，雖認為黃阿詳就系爭土地與陳森正等原土地所有權人間無約定之租賃關係及法定地上權存在，然上開判決亦係採最高法院48年度台上字第1457號判例及前司法行政部民事司台 (六九)民司函字第554號函釋，認為上訴人應默許黃阿詳繼續使用土地，故被上訴人使用系爭土地，自非無權占用，此乃慮及房屋及土地俱為有相當價值之獨立不動產，如原同屬一人所有，而因分別賣出，致發生各屬不同所有權人所有之情事時，為免使原同屬一人房屋所有權占用土地之情事，僅因分別賣出，反使房屋易為無權占用土地，有礙房屋使用及交易價值之情事，況房屋座落土地為一公開透明之情狀，房屋或土地之承買人於分別承買之前，如知房屋及土地係分屬不同人所有及分開賣出之情事，而仍願意承買，忍受房屋座落在土地之客觀狀況，則土地承買人顯默許房屋承買人繼續使用其土地自明，既是，依此法理再予類推，設房屋與土地即或初非同一人所有，但房屋所有權人係有權占用土地時，設土地因故賣出予第三人，第三人於承買時既知其上有座落房屋存在，而該房屋本即有權使用土地，則伊於承買當時，應已預估其土地將因此而發生價值變動，而仍願承買，亦應依上開同一法理解釋為土地承買人有默許房屋所有權人繼續使用土地之情事，否則無異使原房屋係有權使用土地者，僅因原土地所有權人因故將土地賣出，原房屋所有人對土地承買人反成為無權占用之不當狀況；然上訴人不查原審判決適用之法理及最高法院48年度台上字第1457號判例之意旨，僅僅限縮在是否房地原同屬一人之純文字解釋範疇，實屬有誤。
四、再就衡平正義而言，如同前述，系爭土地拍賣時，其上座落有房屋，名義登記人與土地所有權登記名義人，各人異其所有權人，房屋並係有權占用土地，此為上訴人於參加投標當時自拍賣公告上所知悉之情事，而上訴人既仍願參與投標，依客觀之公示原則觀之 (即土地外觀上有房屋座落其上)，上訴人又何能主張伊受有信賴法律之法律安定之損害？
五、是系爭土地，被上訴人之使用，俱有合法權源：㈠先位主張占有權源之法律關係為使用借貸，理由如下：
⒈應適用最高法院48年台上字第1457號判例，蓋本案於盧益
村拍賣取得房屋所有權前，系爭房屋及土地確同屬陳森茂、陳森正、陳秀雄所共有，是不論按陳劉三國之原始同意書或71年3月13日起系爭土地及房屋巳同屬陳森茂、陳森正、陳秀雄共有，而同屬相同共有人共有，此后始再分別由法院強制執行賣出土地及房屋，本案均有最高法院48年台上字第1457號判例之適用，或即認土地及房屋未屬同一人共有，但陳劉三國既於房屋興建之初出具土地使用同意書，無償提供基地供人興建房屋，則亦應類推適用此最高法院判決。
⒉兩造間存有使用借貸，亦經兩造於最高法院88年台上字第
537號民事判決理由中所確定 (該案之本院案號為86年度重上更㈠字第80號)，自亦有爭點效之適用。
㈡備位主張占有權源之法律關係為租賃，理由如下：
⒈本案應適用最高法院73年度第五次民事庭會議決議，視為租賃。
⒉即或兩造非屬使用借貸，而係租賃，上訴人之訴訟標的並
不包括租金請求權，且按前司法行政部民事司台 (六九)民司函字第554號函復本院之函載，在此情形，上訴人應先與被上訴人協議使用土地之對價，如協議不成，始可訴請法院給付相當於租金之對價，上訴人提起本件訴訟既非請求租金，亦未與被上訴人於訴前進行任何租金之協商，上訴人逕請求損害金或不當得利，於法自有未洽。
六、嗣於本院答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執事項：
一、系爭土地原所有人陳劉三國之配偶為陳張月，陳森茂、陳森正、陳秀雄則為其子，陳森茂配偶為陳王靜美、陳秀雄配偶為蘇美滿。
二、陳劉三國於61年1月26日就系爭土地出具土地使用權證明書，同意陳張月、陳王靜美、蘇美滿、陳森正建築永久式廠房，以此興建系爭房屋。
三、系爭房屋於63年1月31日總登記為陳張月 (1樓）、陳王靜美（2樓）、蘇美滿（3樓）、陳森正（4樓）所有，1樓部分於65年4月13日移轉登記為陳森茂3兄弟應有部分各3分之1。系爭房屋於65年11月間設定抵押權予訴外人台北市銀行（現改名台北富邦銀行），嗣經原法院查封拍賣，於71年6月2日由盧益村拍定，並將前開建物輾轉出賣，於75年7月10日移轉登記為黃阿詳所有，黃阿詳將之提供予被上訴人北大幼稚園使用，復於88年6月9日贈與登記予癸○○，有建築物改良物登記簿可稽（本院重上更 (一)卷第1宗第73-104頁、重上更(二)卷53-86頁）。
四、陳劉三國於63年12月8日去世，由陳森茂3兄弟繼承共有系爭土地，嗣遭法院拍賣，由王鳳池於82年7月20日拍定，並於88年6月4日取得法院權利移轉證書，同年7月3日辦理所有權移轉登記。本案審理中，王鳳池於93年11月4日死亡，其繼承人為甲○○○、丙○○、丁○○、乙○○，嗣於95年9月19日辦理繼承登記時，系爭土地由丙○○、丁○○、乙○○分割繼承登記各應有部分89,045/300,000並將其餘應有部分10,955/100,000因抵繳稅款而於同日移轉予財政部國有財產局。又丙○○、丁○○、乙○○將其等應有部分於96年8月2日以買賣移轉登記予參加人寅○○。
肆、兩造爭執事項：
一、被上訴人是否有占有系爭土地之正當權源？
二、本件是否受前案最高法院88年度台上字第537號及83年度台上字第1309號判決之既判力及爭點效之拘束？
三、被上訴人對上訴人是否應給付侵權行為或不當得利損害金？如是，金額以若干為適當？
四、被上訴人於上更三審所提出之被上證三到被上證十四是否屬新的攻擊防禦方法？
伍、得心證之理由：
一、按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例意旨參酌），係明示房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用房屋之基地，土地與房屋若原屬同一人所有，日後如有先後出售情形，不應因房屋尚未出售，土地承買人即可要求拆屋還地，否則後出售之房屋，依繼受取得之法理，豈不喪失基地之繼續使用權，故於同時出售房地而異其所有人，或先後出售土地或房屋而異其所有人時，應認土地承買人默許房屋承買人繼續使用基地。查系爭土地、房屋因上開不爭執事項第一、二項情形，依繼承關係及74年6月3日修正前民法第1017條第2項夫妻財產制，妻於婚姻關係存續中取得非原有財產之財產屬夫所有之規定結果，均同屬訴外人陳森茂、陳森正、陳秀雄共有，嗣因該土地及房屋均經法院分別拍賣（有買賣性質），黃阿詳輾轉取得系爭房屋所有權，黃阿詳將之贈與癸○○，上訴人亦因拍賣而取得系爭土地所有權，則系爭房屋及系爭土地之所有權人原先既屬相同，系爭土地及房屋因分開及先後出賣或贈與而異其所有權人，上訴人與黃阿詳、癸○○間並無地上權之設定，上訴人復未能舉證證明系爭房屋及土地之歷次買賣或贈與時，有特別情事可解釋為契約當事人之真意係限於賣屋或贈屋而無基地使用之情形，則依上開判例意旨，應推斷上訴人默許黃阿詳、癸○○繼續使用系爭土地，申言之，黃阿詳之繼承人即被上訴人己○○○、子○○、丑○○、辛○○、黃薪㻰 (原名黃秀琴)、癸○○、壬○○及經黃阿詳同意無償使用系爭房屋之戊000000000，因繼承關係仍屬有權占有系爭土地。至89年5月5日增訂之民法第425條之1之規定，僅係使上開判例明文化，並進而推定在房屋使用期限內視為有租賃關係。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋可使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地。縱房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然無償使用該土地，然除別有約定外，仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」（最高法院93年台上字第1792號判決意旨參酌）。另按使用借貸契約為債之關係，僅契約當事人相互間有效力，第三人並不當然受拘束，故縱上訴人就系爭土地之前手，與被上訴人就系爭房屋之前手有無償借貸使用系爭土地之同意書、切結書存在，效力亦不及於兩造，故被上訴人先位主張兩造間存有使用借貸關係云云，應不可採，其備位主張上訴人與黃阿詳之繼承人間就系爭土地屬租賃關係等語為可採。
二、又查最高法院88年度台上字第537號及83年度台上字第1309號確定判決之當事人王鳳池、黃阿詳，固分別為兩造之被繼承人，上開二確定判決效力理應及於兩造，惟上開二確定判決之訴訟標的均係確認黃阿詳就系爭土地無優先承買權存在，與本件訴訟標的為民法第767條物上請求權不同，故尚無本件應受該判決既判力拘束之問題。次按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。經查88年3月18日宣判之最高法院88年度台上字第537號係認定因非自基地所有人買受房屋，自無可能依客觀情形，與基地所有人有成立租賃契約之合意，亦無從依民法第425條推斷基地所有人默許其繼續承租土地。而本件係認定系爭土地、房屋因依繼承及74年6月3日修正前民法第1017條第2項夫妻財產制規定結果，均同屬訴外人陳森茂、陳森正、陳秀雄共有，嗣因該土地及房屋均經法院分別拍賣（有買賣性質），黃阿詳輾轉取得系爭房屋所有權，黃阿詳將之贈與癸○○，上訴人亦因拍賣而取得系爭土地所有權，則系爭房屋及系爭土地之所有權人原先既屬相同，系爭土地及房屋因分開及先後出賣或贈與而異其所有權人，依48年台上字第1457號判例意旨，應推斷上訴人默許黃阿詳、癸○○繼續使用系爭土地，並依修正後之民法第425條之1規定，認兩造間有租賃關係存在，顯然二者認定不同，本件訴訟資料及新法律規定已足以推翻最高法院88年度台上字第537號確定判決之判斷，本件自應不受最高法院88年度台上字第537號確定判決爭點效之拘束。再查最高法院83年度台上字第1309號確定判決係認定黃阿詳非系爭土地法定地上權人，故無優先承買權。與本件認定兩造間有租賃法律關係存在並不相違，當無是否應受其爭點效拘束之問題。
三、再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第184條第1項、第179條固分別定有明文。惟查本件被上訴人使用系爭土地既有正當權源，則其占有系爭土地即非以不法侵害上訴人權利之無權占有，且基於租賃法律關係占有系爭土地，亦非無法律上原因而受使用土地之利益，自均與侵權行為、不當得利之要件不符，上訴人主張依侵權行為或不當得利法律關係，請求被上訴人癸○○應給付賠償金額云云，即不足採。至該土地權利人即上訴人得依租賃之法律關係，請求房屋權利人即被上訴人癸○○給付租金，要屬別一問題。
四、至被上訴人於本院上更三審所提出之被上證三到被上證十四是否屬新的攻擊防禦方法？經查被上訴人上開所提之證據，固據最高法院88年度台上字第537號確定判決中判斷在案（即上訴人主張系爭土地原所有人陳森正等三人與三六九公司負責人壬○○於72年5月1日出具之房地產借用同意書僅載明願將係爭房地無償提供借與北大幼稚園使用；陳森正等三人於83年間在臺北地院83年度訴字第2463號請求黃阿詳給付租金事件中，與黃阿詳成立訴訟上之和解），惟在本院仍屬新攻擊防禦方法，非原有攻擊防禦方法之補充，依民事訴訟法第447條規定，應駁回之。
五、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯基租賃關係有權占有系爭土地尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法767條、侵權行為、不當得利法律關係，請求（一）被上訴人癸○○應拆除系爭房屋如台北市政府地政處測量大隊93年5月5日鑑定圖所示ａ、ｄ、ｆ、ｈ部分（即一至四樓房屋部分），及ｂ、ｃ、ｅ、ｇ、ｉ、ｊ部分（即加蓋部分），將占有之系爭土地交還上訴人，並給付上訴人8,992,976元及自96年1月1日起至交還土地之日止，按每年1,309,376元損害金（二）被上訴人壬○○、丑○○、辛○○、黃素玲、黃秀琴、子○○及戊000000000應自前項房屋騰空遷出部分，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。（上訴人請求被上訴人壬○○等6人應連帶賠償上訴人747,386元敗訴部分因最高法院96年度台上字第169號判決上訴駁回而確定）。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。