臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第1062號上 訴 人 乙○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 周建才律師複 代理人 賴建旭律師被 上訴人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月6日臺灣板橋地方法院97年度訴字第1363號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於99年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人於原審係依不完全給付之法律關係，請求原審共同被告甲○○、蔡明和及被上訴人丙○○連帶給付新臺幣（下同）105萬500元本息，原審判決甲○○應給付上訴人5萬500元，及自民國97年7月4日起算之法定遲延利息，駁回上訴人其餘之請求。上訴人不服，提起一部上訴，並於本院先追加表見代理、委任、侵權行為等為請求權基礎（見本院卷第14、20、23、50、58-61頁），嗣捨棄關於表見代理及委任之請求，僅依民法第188條第1項規定請求被上訴人丙○○負僱用人之連帶賠償責任（見本院卷第90頁及背面）。復再追加債務不履行、表見代理、委任及侵權行為之法律關係暨被上訴人甲○○，請求㈠被上訴人丙○○就原審已判決甲○○給付之5萬500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，被上訴人甲○○負連帶賠償責任；㈡被上訴人連帶給付精神慰撫金10萬元，及自追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第94-98頁）。核上訴人所為，均係源於主張被上訴人丙○○僱用被上訴人甲○○為上訴人處理其與訴外人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）間之委託代售房屋糾紛所衍生之爭執，基礎事實同一，核與首揭規定相符，應予准許。被上訴人丙○○表示不同意上訴人為訴之追加，容有誤會，合先敘明。
二、被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於93年8月12日委託信義房屋代售伊所有坐落臺北縣永和市○○路之房屋，因誤認信義房屋所提出之不實成交紀錄，致受損100萬元。經人介紹委由被上訴人丙○○、甲○○對信義房屋及職員劉強提出民、刑事訴訟，並匯款5萬500元至被上訴人丙○○之個人銀行帳戶作為委任報酬。期間伊數度詢問訴訟進行程度，被上訴人甲○○均以已提起民事訴訟及提出刑事告訴等詞塘塞。被上訴人甲○○因未具律師資格，轉託原審共同被告蔡明和代為出庭，而因可歸責於被上訴人之事由，未於解約之除斥期間對信義房屋提出民事訴訟，致伊無法對信義房屋請求賠償100萬元。被上訴人受伊委任處理事務領有報酬，竟發生解除權逾除斥期間之情形，顯有重大過失。經伊於96年4月20日向臺北律師公會提出申訴，始知被上訴人甲○○假冒律師詐欺之情事。爰求為判命被上訴人及原審共同被告蔡明和連帶給付105萬500元（包括所匯委任報酬5萬500元及無法對信義房屋求償之損失100萬元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原審判決被上訴人甲○○應給付上訴人5萬500元，及自97年7月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就原審判決駁回其對被上訴人丙○○請求給付5萬500元部分不服（上訴人其餘敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，不再論述），提起上訴，另追加主張：被上訴人丙○○為明泓律師事務所主持律師，明知被上訴人甲○○未具律師資格，竟僱用被上訴人甲○○擔任明泓律師事務所之總務，縱容被上訴人甲○○佯稱具有律師資格在外行騙，且提供丙○○個人之銀行帳戶供伊匯款之用，顯未盡選任監督之責，依民法第188條第1項規定，應對被上訴人甲○○之行為負僱用人之連帶賠償責任，及依債務不履行、表見代理、委任及共同侵權行為之法律關係，對伊負損害賠償責任。又伊因上情受騙，纏訟數年，精神痛苦異常，爰依民法第195條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償伊精神慰撫金10萬元等語，並上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人丙○○應給付上訴人5萬500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，被上訴人丙○○上開給付應與被上訴人甲○○連帶給付。㈢被上訴人應連帶給付上訴人10萬元，及自追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。被上訴人丙○○則以：伊固為明泓律師事務所負責人，惟被上訴人甲○○於94年間僅為明泓律師事務所之辦公室總務，伊並未授權被上訴人甲○○以律師身分接受上訴人委任承接上訴人與信義房屋、劉強間之委託代售房屋糾紛訴訟事務。雖被上訴人甲○○擅自與上訴人洽談時為取信上訴人，囑上訴人將5萬500元匯入「丙○○律師」帳戶，然伊並未取得該筆款項，更未受上訴人委任承辦上訴人與信義房屋、劉強間之民、刑事訴訟案件等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其委任被上訴人甲○○代為處理其與信義房屋、劉強間因委賣房屋所生糾紛之訴訟事務，並匯款5萬500元至被上訴人丙○○帳戶，因被上訴人甲○○未具律師資格，轉託原審共同被告蔡明和出庭等事實，業據提出匯款單及收據為證（見臺灣臺北地方法院96年度訴字第9691號卷〈下稱北院卷〉第9-10頁、本院卷第148頁），並為被上訴人丙○○所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人丙○○應就原審已判命被上訴人甲○○給付之5萬500元，負債務不履行、表見代理、委任、共同侵權行為及僱用人之連帶賠償責任云云，則為被上訴人丙○○所否認，並以上開情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張其與被上訴人丙○○間有委任契約存在，被上訴人丙○○應就被上訴人甲○○受上訴人委任處理與信義房屋、劉強間民、刑訴訟事務之行為負債務不履行、表見代理、委任、共同侵權行為及僱用人之連帶賠償責任各節，既均為被上訴人丙○○所否認，上訴人自應先就所主張上開各情負舉證責任。茲就上訴人所主張各項請求權基礎有無理由，分述如下：
㈠按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」，固為民法第169條前段所規定，惟所謂「知他人表示為其代理人」，乃以明知為必要，若本人並非明知，則其不知縱係因過失所致，亦非表見代理。上訴人雖主張其於95年9月間至明泓律師事務所要求歸還前所提供之資料，經該事務所於95年9月8日寄還，並提出郵寄信封為證（見本院卷第146頁），然上訴人就所指被上訴人甲○○於94年間受其委任處理訴訟事宜乙節，被上訴人丙○○係明知且符合上開表見代理要件之情形，未舉證以實其說，遽以請求被上訴人丙○○負民法第169條表見代理人責任，委無可取。
㈡上訴人主張其將5萬500元匯入被上訴人丙○○之個人帳戶，
固據提出匯款單及收據為證，惟依其所自陳「經友人介紹，而委託被告甲○○代為提出訴訟對信義房屋請求賠償」、「於94年4月6日聘請明泓律師事務所被告甲○○進行訴訟官司」、「被告甲○○通知原告『我要去馬祖選縣長，最近比較忙，我把案子交給蔡明和律師代替我全權處理』，並要原告前往事務所與蔡明和再簽1份委任書」、「我的案子是交給被告甲○○辦理」（見北院卷第5、27頁）、「自始未與被告丙○○交談」（刑事聲請再議狀載，見本院卷第84頁背面）、「接案者為被告甲○○，要原告匯款至被告丙○○律師之帳戶」（見原審卷第21頁）等語，均僅堪認上訴人係委任被上訴人甲○○處理與信義房屋、劉強間之民、刑事訴訟事宜，而乏證據足資認定上訴人與被上訴人丙○○間已成立委任契約；尤難執上訴人依被上訴人甲○○之囑，將5萬500元匯入上訴人丙○○之帳戶，逕謂上訴人與被上訴人丙○○間成立委任法律關係。上訴人主張被上訴人丙○○未盡民法第535條規定之注意義務，請求被上訴人丙○○負民法第544條之受任人損害賠償責任云云，尚無足採。
㈢被上訴人甲○○未具律師資格，仍受上訴人之委任，處理上
訴人對劉強提出涉嫌詐欺之刑事告訴，並藉故忙於參選轉託蔡明和代為出庭，縱有未盡受任人善良管理人注意義務之債務不履行情事，惟上訴人既已獲陪同至警察局製作筆錄、赴臺灣板橋地方法院檢察署偵查庭接受詢問及撰寫再議聲請狀等服務，即難謂被上訴人甲○○係對上訴人施用詐術騙取該5萬500元報酬。上訴人既未舉證證明被上訴人甲○○另有何因故意或過失不法侵害其權利，且致其受有損害，遽以請求被上訴人丙○○負民法第188條第1項之僱用人連帶賠償責任，自未可採。至上訴人又主張被上訴人甲○○因涉嫌詐欺經臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝乙節，查被上訴人甲○○既尚未經檢察官提起公訴或法院判決有罪，尚難認定係有對上訴人施用詐術。況民法第188條第1項所規定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任（最高法院92年度臺上字第485號判決意旨參照），被上訴人甲○○上開利用職務上之機會及與執行職務之時間、處所有密切關係之擅自受上訴人委任之行為，亦難令被上訴人丙○○負僱用人之連帶賠償責任。
㈣上訴人自陳所提出之明泓、弘法聯合律師事務所名片，乃被
上訴人甲○○所交付（見本院卷第145頁），查該名片中「甲○○」之字體較粗、字形較大，但無「律師」職銜（見北院卷第10頁），上訴人縱誤認被上訴人甲○○具律師資格而委任被上訴人甲○○對信義房屋及劉強提起民、刑事訴訟，惟被上訴人丙○○既未與上訴人洽談，已如上述，自難僅因該名片印有「所長丙○○」，即謂被上訴人丙○○涉嫌對上訴人施用詐術。上訴人前對被上訴人丙○○提出涉嫌詐欺之告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第16497號不起訴處分書為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署駁回再議，有臺灣高等法院檢察署98年度上聲議字第6566號處分書可憑（見本院卷第84-85頁）。上訴人依民法第185條第1項規定，請求被上訴人丙○○與被上訴人甲○○共同負侵權行為損害賠償責任，亦乏所據。
㈤民法第224條前段係規定「債務人之代理人或使用人，關於
債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」，上訴人既無法舉證證明其與被上訴人丙○○間有委任契約關係存在，或被上訴人丙○○應負表見代理人之責任、侵權行為之損害賠償責任，則被上訴人丙○○對上訴人即無債務關係而非債務人，自無適用該規定之餘地。此部分上訴人之主張，顯非可取。
㈥被上訴人對上訴人無庸負侵權行為損害賠償責任，已如上述
，上訴人援民法第195條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償精神慰撫金10萬元，尤屬無據。
六、綜上所述，上訴人依債務不履行、表見代理、委任及侵權行為之法律關係，請求㈠被上訴人丙○○給付5萬500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，該給付應與甲○○為連帶給付；㈡被上訴人連帶給付上訴人10萬元，及自追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均屬無據，不應准許。原審就上開請求㈠部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加上開請求㈡部分，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 湯美玉法 官 王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
書記官 余姿慧