臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第1071號上 訴 人即被上訴人 己○○○訴訟代理人 戊○○上 訴 人 丙○○共 同訴訟代理人 張景源律師被 上訴人即 上訴人 臺北縣汐止市公所法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
乙○○訴訟代理人 陳峰富律師複 代理人 劉冠廷律師訴訟代理人 張簡勵如律師
施汎泉律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國97年7月31日臺灣士林地方法院96年度訴字第752號第一審判決各自提起上訴，本院於98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回己○○○、丙○○後開第二、三、四、五項之訴部分，暨命己○○○、丙○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
臺北縣汐止市公所應將坐落臺北縣汐止市○○段新山小段三三之
六、三三之七、三三之八地號土地，如原判決附圖二所示編號三三之六（B）面積一四五平方公尺；三三之七（B）面積二○一平方公尺；三三之八（B）面積二九八平方公尺之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀，返還予己○○○。
臺北縣汐止市公所應將坐落於臺北縣汐止市○○段新山小段三三地號土地上如原判決附圖一所示編號三三（A）面積九三平方公尺及三三（B）面積六七平方公尺之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀，返還給丙○○。
臺北縣汐止市公所應給付己○○○新臺幣壹萬柒仟貳佰肆拾肆元及自民國九十六年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自九十六年六月二十七日起至返還前開第二項所示三筆土地予己○○○之日止，按年給付己○○○新臺幣貳仟伍佰伍拾柒元。
臺北縣汐止市公所應給付丙○○新臺幣肆仟貳佰捌拾叁元及自民國九十六年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自九十六年六月二十七日起至返還前開第三項所示二筆土地予丙○○之日止，按年給付丙○○新臺幣壹仟零捌拾捌元。
己○○○及丙○○其餘上訴駁回。
臺北縣汐止市公所之上訴駁回。
第一審關於命己○○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於己○○○上訴部分，由臺北縣汐止市公所負擔百分之九十五，餘由己○○○負擔。
第一審關於命丙○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於丙○○上訴部分，由臺北縣汐止市公所負擔百分之九十九，餘由丙○○負擔。
第二審訴訟費用關於臺北縣汐止市公所上訴部分，由臺北縣汐止市公所負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人己○○○、丙○○（下稱己○○○、丙○○）主張：
㈠坐落於台北縣汐止市○○段新山小段33-6、33-7、33-8地
號土地（下稱系爭33-6等地號土地）為己○○○為所有，同段33地號土地（下稱33地號土地）則為丙○○所有（以下合稱系爭土地），系爭土地東側原有一條約1.5米之保甲產業道路通往新山夢湖風景區，詎被上訴人即上訴人臺北縣汐止市公所（下稱汐止市公所）於民國（下同）90年9月17日之納莉颱風後，竟捨原有舊保甲路不用，未取得伊等同意，無權占用部分系爭土地，將系爭土地中間部分開闢約十餘米寬約長達一百多公尺之道路舖設柏油且建築圍堤，供人通行及停車，致系爭土地分裂成不相連之畸零地，而完全無法利用，兩造就系爭土地占用事宜，曾於95年2月14日協議：由公所（即汐止市公所）籌措財源編列預算依原來保甲路施作道路，將私有（道路）挖除」，足見汐止市○○○○○道路挖除，並返還系爭土地占用部分予伊等。是兩造均應受該協調會結論之拘束，惟汐止市公所迄未履行，伊自得依民法第767條規定，請求汐止市公所應將系爭土地占用部分回復原狀後返還予伊等。並否認兩造間有公用地役關係存在。又汐止市公所無權占用上開土地，伊亦得依民法第184條第1項及第179條之規定，請求汐止市公所按系爭土地申報地價5％計算，給付相當於租金之不當得利損害賠償。
㈡爰依民法第767條、協調會結論、民法第184條第1項及第
179 條之規定，求為判命：⒈汐止市公所應將坐落於臺北縣汐止市○○段新山小段33-6、33-7、33-8地號土地上如臺北縣汐止地政事務所96年9月29日（如原判決附圖一，下稱附圖一）所示編號33-6（A）面積215平方公尺、33-7（A ）面積374平方公尺及33-8（A）面積423平方公尺之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀交還己○○○；⒉汐止市公所應將坐落於臺北縣汐止市○○段新山小段33地號土地上如附圖一所示編號33（A）面積93平方公尺及33
（B）面積67平方公尺之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀交還丙○○；⒊汐止市公所應給付己○○○新臺幣（下同）425,040元及自96年11月6日起至返還日止，按週年利率5％計算利息，並自96年6月27日起至汐止市公所返還上開占用之3筆土地予己○○○之前，每年應給付己○○○85,008元；⒋汐止市公所應給付丙○○62,700元及自96年11月6日起至返還日止，按週年利率5％計算利息，並自96年11月6日起自汐止市公所返還上開占用之2筆土地予丙○○之前，每年應給付丙○○13,440元；⒌及以供擔保為條件宣告假執行之判決。
二、汐止市公所則以：系爭土地上之道路係通往新山夢湖的路線，山上有數十戶居民每日從此進出，己○○○等人於民事起訴狀附圖一中所示橘色部份之土地雖有一條保甲產業道路，然上開保甲道路現已不存在，現存之保甲路與上開保甲路並非同一條。且系爭道路為山上居民與觀光遊客出入與通往景點之唯一道路，自符合不特定多數公眾通行所必要之條件。
況系爭土地上之道路早已存在，其供公眾通行之時間早因年代久遠而不可考，惟由68年、76年、以及83年之航測圖之相對位置可知，系爭道路至遲於68年時即已存在，是以系爭道路至少供公眾通行已達29年，現仍持續存在，已符合供公眾通行達20年以上且未中斷之要件，己○○○等人於公眾通行之初，並未為反對或阻止之情事，是系爭道路已符合公用地役關係之要件，己○○○等人請求伊將系爭道路回復原狀並返還，為無理由。至系爭道路是否成立公用地役關係，與兩造間於95年2月14日之協調會議無關，該協調會議之結論並無解消公用地役關係成立之效力。況系爭土地上之避車道部分之擋土牆，係為避免道路路基被淘空、坍塌所必要，攸關人民生命財產安全至鉅，不宜拆除。再己○○○等人請求之不當得利金額，顯屬過高等語置辯。
三、上開請求，原審為己○○○一部勝訴、一部敗訴及為丙○○全部敗訴之判決。即判命汐止市公所應將坐落臺北縣汐止市○○段新山小段33-6地號，如原判決附圖二（下稱附圖二）所示33-6（A），面積72平方公尺；同段33-7地號，如附圖二所示33-7（A），面積176平方公尺；同段33-8地號，如附圖二所示33-8（A），面積128平方公尺；土地上所鋪設之柏油路面及圍堤剷除，回復土地原狀後，將土地返還己○○○。汐止市公所應給付己○○○10,067元，及自96年11月6日起至清償日止，按週年利率5％計算利息，並自96年6月27日起至返還上開占用之三筆土地予己○○○之日止，每年應給付己○○○2,557元；並駁回己○○○其餘之訴及丙○○之訴。己○○○、丙○○分別就其敗訴部分中關於系爭33-6等地號、33地號土地道路部分及及該部分以土地申報總價額年息5％計算之不當得利部分，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡汐止市公所應將坐落臺北縣汐止市○○段新山小段33-6、33-7、33-8地號土地上如附圖二所示，編號33-6（B）面積145平方公尺；33-7（B）面積201平方公尺；33-8（B）面積298平方公尺之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀，返還予己○○○。㈢汐止市公所應將坐落於臺北縣汐止市○○段新山小段33地號土地上如附圖一所示編號33（A）面積93平方公尺及33（B）面積67平方公尺之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀，返還給丙○○。㈣汐止市公所應給付己○○○27,095元不當得利及自96年11月6日至返還日止，按週年利率5％計算之利息，且自96年6月27日起至汐止市公所返還上開占用之3筆土地予己○○○之日止，按年應給付己○○○2,557元。㈤汐止市公所應給付丙○○4,283元及自96年11月6日起至返還日止，按週年利率5％計算之利息，並自96年6月27日起至汐止市公所返還上開占用之2筆土地予丙○○之日止，按年應給付丙○○1,200元。㈥願供擔保請准宣告假執行。汐止市公所則聲明：上訴駁回。並就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。己○○○則聲明：上訴駁回。（至己○○○就系爭33-6等地號土地超過申報總價額年息5％計算不當得利敗訴部分，及丙○○就系爭33地號土地超申報總額年息5％計算不當得利敗訴部分，未據其提出上訴，已告確定）
四、查汐止市公所於90年9月17日之納莉颱風後，在丙○○所有臺北縣汐止市○○段新山小段第33地號土地上，如附圖一編號33（A）面積93平方公尺及33（B）面積67平方公尺所示土地，及己○○○所有同段第33-6、33-7、33-8地號土地，如附圖二所示編號33-6（B）面積145平方公尺；33-7（B）面積201平方公尺；33-8（B）面積298平方公尺部分，於其上舖設柏油做為車道使用（下稱系爭車道部分），供不特定多數人通行，及如附圖二所示編號33-6（A）面積72平方公尺、33-7（A）面積176平方公尺、33-8（A）面積128平方公尺，於其上舖設柏油且建築圍堤，做為避車道（下稱系爭避車道部分，按系爭避車道部分，全部在己○○○所有土地上），兩造復就系爭土地占用事宜，由汐止市公所於95年2月14日召開「恢復新山道路侵占土地協調會」，該會議紀錄記載：「.... 四、合勘單位人員意見：汐止市公所：㈠於納莉、象神颱風時，該地段發生最嚴重坍方，由公所提報台北縣政府小組勘查必須緊急修復，恢復道路通行並承蒙縣府補助即進行設計發包。㈡完工後至94年地主並未提出任何異議。㈢於94年地主認為公所搶修道路有使用到該土地而提出異議並檢具有使用部分私有土地。里長：請公所於六月剛成道路工程經費編列於九十五年十二月底完成工程歸還土地。地主：壹、請公所提供下述進度表並遵行㈠道路工程經費編列並審核通過期限。㈡工程設計協調寬限期限。㈢道路完成期限。貳、地主暫時同意開放私有土地供民眾通行，但是若公所違反上述同意期限，地主有權自行收回土地。五、結論：由公所籌措財源編列預算依原來保甲路施作道路將私有（道路）挖除。」等情，為兩造所不爭執，並據己○○○等人提出系爭土地地籍圖謄本、土地所有權狀、登記簿謄本、土地現狀照片、存證信函、會議記錄等為證（原審卷第10至29頁），復經原審法院於96年8月22日、97年1月16日會同臺北縣汐止地政事務所至系爭土地現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽（原審卷第47至51、55、101至103、112頁），自堪信為真實。
五、己○○○、丙○○主張汐止市公所無權占有其所有系爭土地一節，汐止市公所則辯稱系爭車道及避車道部分，均依成立公用地役關係，得繼續供公眾通行而為使用等語。經查：
㈠按既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之
公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。汐止市公所辯稱依68、76、83年航照圖可知，系爭土地上之道路至遲於68年時即已存在，供公眾通行至少29年，且於公眾通行之初，土地所有權人亦無阻止之情事，符合公用地役關係等語。
㈡查依68、75、76、83、95年之航照圖所示（外放證物、本
審卷第141至144頁），以照片中水池位置為基準點，以肉眼相互比對，確有一道路存在，惟68、75年航照圖顯示系爭車道位置之路段較為蜿蜒，但自76年以後，83、95年航照圖顯示系爭車道之路段則較為筆直，雖76、83、95年航照圖拍攝之高度、角度略有不同，但以肉眼仍可辨識自76年以後道路之位置即大致相符，惟68、75年存在之道路，是否與76年以後存在之道路位置相同，即難認定，雖汐止市公所辯稱航照圖因拍攝角度不同，圖面呈現之結果有差異，且航照圖自電腦輸出時，選取比例尺之大小不同，圖面外觀亦有落差，故75、76年航照圖實際上系爭車道皆位於圖面直線段上等語，惟其並未舉證證明係因拍攝角度及比例尺大小不同，致75、76年航照圖以肉眼觀察產生不同結果，所辯並不足採。
㈢次查證人廖銳鋒（00年出生）雖證稱夢湖路以前叫新山，
伊小時候即住新山，至40幾歲始搬離，自伊會走路即有夢湖路，且僅有一條路出入，此條路（即原審卷第20至22頁照片所示）都沒有改變，但現在整條路較寬一點等語（本審卷第121至123頁）；證人廖建智（00年出生）證稱伊出生即住夢湖路，從小讀書即走該條路，僅只有一條路，沒有改變等語（本審卷第123頁背面）；又證人即汐止市市民代表高世國（00年出生）證稱伊小時候從新山夢湖路挑木材出來賣，夢湖路進去共約十戶居民，對外道路僅有夢湖路一條路等語（本審卷第124頁背面），是依三位證人所言，雖可證明○○○區○○道路存在已久，但不能遽而推論己○○○、丙○○所有系爭土地自始即供作夢湖路之用。況證人廖建智證稱（提示原審卷第20至22頁照片，即系爭車道及避車道部分）此條夢湖路，因之前林肯大郡山先崩塌，照片所示之路段路基沖進溪底等語（本審卷第123頁背面）、證人高世國證稱上開照片顯示之路段是從汐萬路右轉進來大約500公尺左右，之前有崩塌過，最嚴重是在86或87年，崩塌後才作擋土牆，在未崩塌前，道路現狀並非如此，沒有這麼寬，整條夢湖路再往內走陸續拓寬中等語（本審卷第124頁背面），益徵夢湖路路基確曾變更過，尤其系爭車道所在位置之路段，確曾發生崩塌，甚而整條夢湖路亦陸續拓寬中，則系爭車道所在之路段，是否自始未曾變更，更堪質疑，尚難認68、75航照圖顯示之道路，即同於現存系爭車道之位置。
㈣再參以兩造曾就系爭土地占用事宜，由汐止市公所於95年
2月14日召開「恢復新山道路侵占土地協調會」，汐止市公所於該會議表示「㈠於納莉、象神颱風時，該地段發生最嚴重坍方，由公所提報台北縣政府小組勘查必須緊急修復，恢復道路通行並承蒙縣府補助即進行設計發包。㈡完工後至94年地主並未提出任何異議。㈢於94年地主認為公所搶修道路有使用到該土地而提出異議並檢具有使用部分私有土地」等語。地主即己○○○等表示「暫時同意開放私有土地供民眾通行，但是若公所違反上述同意期限，地主有權自行收回土地」等語，最後作成由公所籌措財源編列預算依原來保甲路施作道路將私有（道路）挖除之結論（原審卷第29頁），益徵系爭車道所在之系爭土地，並非自始即供作夢湖路之路基，係嗣後始成為夢湖路之一部分，汐止市公所始與己○○○、丙○○達成將私有道路，即系爭車道部分挖除之結論。
㈤綜上，依76、83、95年之航照圖所示，76年以後道路之位
置即大致相符，惟76年以前，依75、67年之航照圖所示之道路較為彎曲，與76年後不同，未可遽認76年以前道路位罝即與76年以後相同。證人廖銳鋒、廖建智及高世國所言，僅能證明夢湖路聯外道路存在已久，但不能證明系爭土地在76年以前即供作夢湖路路基之用。系爭車道現雖為不特定之公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時而已，而己○○○、丙○○於95年始向汐止市公所請求返還土地，顯見系爭車道於公眾通行之初，並無何人出面阻止。惟自76年迄至95年間，系爭車道作為道路使用未逾20年，雖公用地役關係所謂經歷之「年代久遠」雖不必限定其期間，但參酌臺北縣建築管理規則第2條第1項第1款、第2項關於公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要之規定，系爭車道作為道路使用未逾20年，當地之居民對系爭車道之路基有變更或拓寬仍有記憶，則系爭車道供作道路使用之時間尚非久遠，不符前述成立公用地役關係之要件，汐止市公所辯稱對系爭車道有公用地役關係，尚無可採。
㈥至系爭避車道部分，依76年、及83年之航測圖綜合以觀，
僅有原有道路部分路線清晰可見，系爭避車道部分是時是否已經汐止市公所舖設柏油，而供不特定多數人通行及停車使用，尚不得而知，再95年之航照圖，則明顯可見系爭避車道，益徵系爭避車道並非自76年，或更早時候即存在。雖汐止市公所提出90年之簽呈證明系爭避車道於89年間，因瑞伯、芭比絲颱風崩塌，遂於90年編列預算搶修路基等語，然該簽呈主旨僅謂「簽請辦理專案保留本市○○路○段○○○巷○○○弄路基流失工程經費計新台幣一一、
二八七、七○四元整」等語（本審卷第30、31頁），尚無從認定所搶修之路基即包含系爭避車道。此外，汐止市公所復未提出其他積極證據可資為證，尚不得據此指系爭避車道部分，為原有道路之一部分。故系爭避車道部分尚非原有道路之一部，而非屬既成路道。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。查丙○○為系爭車道所在之系爭33地號土地之所有人，己○○○為系爭車道所在系爭33-6等地號土地及系爭避車道部分之所有人，汐止市公所為占用系爭土地作為車道及避車道之管理人，惟系爭車道及避車道等土地均不符合公用地役關係，汐止市公所占用使用系爭車道及避車道土地，即無合法正當權源，自屬無權占有，是葉吳蘋彩主張汐止市公所應將系爭33-6等地號土地如附圖二所示，編號33-6（B）面積145平方公尺；33-7
（B）面積201平方公尺；33-8（B）面積298平方公尺之道路與圍堤全部拆除，及將系爭33-6等地號土地如附圖二所示33-6（A），面積72平方公尺；同段33-7地號，如附圖二所示33-7（A），面積176平方公尺；同段33-8地號，如附圖二所示33-8（A），面積128平方公尺所鋪設之柏油路面及圍堤剷除，回復土地原狀後，將土地返還己○○○；及丙○○主張汐止市公所應將系爭33地號土地上如附圖一所示編號33（A）面積93平方公尺及33（B）面積67平方公尺之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀，返還給丙○○，均屬有據。汐止市公所辯稱系爭避車道之擋土牆，具有避免原有系爭車道再度坍崩及避免自然生態遭嚴重破壞之功能，萬萬拆除不得等語，並提出會勘報告為證（本審卷第96頁），然汐止市公所既須將系爭車道所鋪設之柏油路面剷除，將系爭車道土地返還予己○○○、丙○○，系爭避車道之擋土牆即無不可拆除之虞；況避免道路坍崩及破壞生態，汐止市公所身為地方行政機關，本即責無旁貸，惟在無其他合法使用權源之前，仍不能認得任意使用系爭避車道之土地，是汐止市公所之所辯，亦無可採。
七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文，又平均地權條例第16條規定舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。查汐止市公所在己○○○及丙○○所有系爭土地上舖設車道，在己○○○所有系爭土地上鋪設避車道及圍堤，然系爭車道及避車道均無公用地役關係存在，汐止市公所係屬無權占有上開土地，前開說明，己○○○及丙○○自得依不當得利之法則請求汐止市公所返還不當得利。查系爭33地號土地自89年7月至92年12月底止前之公告地價每平方公尺均為190元，93年1月起95年12月底止前之公告地價為每平方公尺130元，自96年1月起則調為170元，又系爭33-6、33-7、33-8地號土地自89年7月至95年12月底止前之公告地價每平方公尺均為130元，96年1月起公告地價則調高為170元，有臺北縣公告土地現值及公告地價查詢系統列印資料附卷可憑（原審卷第193至195頁、本審卷176頁）。又系爭土地之土地使用類別均為農牧用地，96年1月之公告土地現值為840元，亦有土地登記謄本附卷可按（原審卷第15至17、19頁）。而系爭土地經原審法院現場勘驗之結果，系爭33地號土地其上係舖設柏油通行及避車道使用，汐止交流道至系爭土地約6公里路程，可通往新山夢湖風景區（原審卷第47至48頁、101至103頁勘驗筆錄及己○○○等人起訴狀所附現場照片），是綜合審酌土地之位置、工商業繁榮程度、汐止市公所利用土地之經濟價值及所受利益等因素，本院認汐止市公所使用系爭土地不當得利之價額計算，應以申報地價（即公告地價之80％）之年息5％計算為相當，己○○○、丙○○係於96年6月27日起訴，則得請求回溯5年即自91年6月27日起迄於96年6月26日止之不當得利，及自96年6月27日起占有系爭土地之不當得利，茲就己○○○、丙○○得請求之不當得利計算如下：
㈠丙○○部分：
系爭33地號土地如附圖一所示編號33（A）面積93平方公尺及33（B）面積67平方公尺，共計160平方公尺⒈91年6月27日至92年12月31日，共1年又188日
190×80％＝152152×160×5％=1,216（元以下四捨五入）152×160×5％×188/365=626（元以下四捨五入）1,216+626=1,842⒉93年1月1日至95年12月31日，共3年
130×80％＝104104×160×5％×3=2,496⒊96年1月1日至96年6月26日，共177日
170×80％＝136136×160×5％=1,088136×160×5％×177/365=528（元以下四捨五入）⒋1,842+2,496+528=4,866依上開計算，汐止市公所自91年6月27日起至96年6月26日止，占用系爭33地號土地獲得相當於租金之不當得利為4,866元，則丙○○請求汐止市公所應返還相當於租金之不當得利4,283元，及自96年6月27日起至返還系爭33地號土地之日止，按年應給付相當於租金之不當得利1,088元，自為可取，逾此部分，即屬無據。
㈡己○○○部分：
系爭33-6、33-7、33-8地號土地上如附圖二所示，編號33-6（B）面積145平方公尺；33-7（B）面積201平方公尺；33-8（B）面積298平方公尺等車道部分土地共644平方公尺，附圖二所示33-6（A），面積72平方公尺；同段33-7地號，如附圖二所示33-7（A），面積176平方公尺；同段33-8地號，如附圖二所示33-8（A），面積128平方公尺等避車道部分土地共376平方公尺。
⒈系爭車道644平方公尺部分：
⑴91年6月27日起至95年12月31日止，共4年188日
130×80％=104104×644×5％×4=13,395（元以下四捨五入）104×644×5％×188/365=1,725（元以下四捨五入）13,395+1,725=15,120⑵96年1月1日起至96年6月26日，共177日
170×80％=136136×644×5％=4,379（元以下四捨五入）136×644×5％×177/365=2,124（元以下四捨五入）⑶15,120+2,124=17,244⒉系爭避車道376平方公尺部分：
⑴91年6月27日起至95年12月31日止，共4年188日
130×80％=104104×376×5％×4=7,820104×376×5％×188/365=1,0077,820+1,007=8,827⑵96年1月1日起至96年6月26日，共177日
170×80％=136136×376×5％=2,557136×376×5％×177/365=1,240（元以下四捨五入）⑶8,827+1,240=10,067⒊4,379+2,557=6,936
17,244+10,067=27,311依上開計算，汐止市公所自91年6月27日起至96年6月26日止，占用系爭33-6地號土地作為車道及避車道使用，獲得相當於租金之不當得利為27,311元，則己○○○請求汐止市公所應返還相當於租金之不當得利27,311元，及自96年6月27日起至返還系爭33-6地號作為車道及避車道使用土地之日止，僅按年應給付相當於租金之不當得利5,114元（2,557+2,557=5,114），自為可取。
八、綜上，系爭土地雖作為車道及避車道使用，惟均不符公用地役關係之要件，己○○○及丙○○主張汐止市公所應返還土地及相當於租金之不當得利，即屬有據。從而，己○○○、丙○○依民法767條、179條之規定，請求汐止市公所應：
㈠將系爭33-6、33-7、33-8地號土地，如附圖二所示編號33
-6（B）面積145平方公尺；33-7（B）面積201平方公尺；33-8（B）面積298平方公尺之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀，返還予己○○○。
㈡將系爭33-6地號，如附圖二所示33-6（A），面積72平方
公尺；同段33-7地號，如附圖二所示33-7（A），面積176平方公尺；同段33-8地號，如附圖二所示33-8（A），面積128 平方公尺；土地上所鋪設之柏油路面及圍堤剷除，回復土地原狀後，將土地返還己○○○。
㈢將坐落於臺北縣汐止市○○段新山小段33地號土地上如附
圖一所示編號33（A）面積93平方公尺及33（B）面積67平方公尺之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀，返還給丙○○。
㈣給付己○○○27,311元不當得利及自原審民事準備㈠將繕
本送達之翌日即96年11月6日至清償日止，按週年利率5％計算之利息，且自96年6月27日起至汐止市公所返還上開占用之3筆土地予己○○○之日止，按年應給付己○○○5,114元。
㈤給付丙○○4,283元及自原審民事準備㈠將繕本送達翌日
即96年11月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自96年6月27日起至汐止市公所返還上開占用之2筆土地予丙○○之日止，按年應給付丙○○1,088元。
為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由。原審駁回上開㈠、㈢、㈤及㈣部分中17,244元（27,311-10,067=17,244）本息部分及自96年6月27日起每年相當於租金之不利得利2,557元，自有未洽，己○○○、丙○○上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3、4、5項所示。至原審判決汐止市公所應返還上述㈡部分之土地予己○○○，及上述㈣部分10,067元本息及自96年6月27日起按年給付己○○○2,557元，及駁回超過上述㈣己○○○請求27,311元本息部分，及駁回上述㈤丙○○自96年
6 月27日起請求汐止市公所每年給付相當租金之不當得利超過1,088元部分，經核均無不合，汐止市公所、己○○○及丙○○上訴意旨求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。又本件上訴之利益未逾150萬元，不得再上訴第三審，兩造陳明願供擔保假執行及免為假執行，均無必要，附此敘明。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰無一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件己○○○、丙○○上訴為一部有理由，一部無理由，汐止市公所之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
書記官 吳碧玲