臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第12號上訴人即附 易連科技股份有限公司帶被上訴人法定代理人 丙○○訴訟代理人 張立業律師複 代理人 林輝豪律師被上訴人即 鼎創達股份有限公司附帶上訴人法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃永琛律師複 代理人 梁堯清律師訴訟代理人 蔡欽源律師複 代理人 陳秋萍律師訴訟代理人 洪東雄律師
郭學廉律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國96年11月1日臺灣板橋地方法院95年度訴字第2113號第一審判決提起上訴，本院於98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人易連科技股份有限公司之上訴駁回。
原判決關於駁回上訴人易連科技股份有限公司美金陸佰柒拾壹點捌肆元本息部分，應變更為以上訴人易連科技股份有限公司該部分請求權不存在為原因，駁回上訴人易連科技股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請。
附帶上訴人鼎創達股份有限公司其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人易連科技股份有限公司負擔；關於附帶上訴部分由上訴人易連科技股份有限公司負擔百分之二，餘由附帶上訴人鼎創達股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人即附帶上訴人原名為「大霸電子股份有限公司」，嗣於本院審理中公司名稱變更為「鼎創達股份有限公司」，此有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第107頁），其權利義務仍屬同一，而具法人格同一性，合先敘明。
二、按民事訴訟法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，既明定有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束（最高法院八十年台上字第二九一七號判例參照）。本件原審認上訴人即附帶被上訴人易連科技股份有限公司（下稱上訴人）對被上訴人即附帶上訴人鼎創達股份有限公司（下稱被上訴人）有美金（下同）三萬七千八百三十二．六四元本息之權利金債權存在，惟因被上訴人以其對於上訴人之違約金債權予以抵銷而無餘額，乃於判決主文宣示「原告（即上訴人）之訴及假執行之聲請均駁回」，被上訴人形式上雖獲勝訴，然依法抵銷部分之數額因有既判力，如被上訴人所為「上訴人無權利金請求權存在」之抗辯得以成立，該抵銷之裁判即失所附麗，揆諸上開說明，原判決肯認上訴人三萬七千八百三十二．六四元權利金本息存在，被上訴人係受不利益之當事人，自有上訴利益，不受原審判決主文形式上為准駁宣示之拘束，故被上訴人提起附帶上訴，合法有據，亦先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國九十三年七月二十六日簽訂軟體授權暨設計開發合約書（下稱系爭合約），約定由伊按期程將所設計開發如系爭合約附件二、三之軟體，提供被上訴人及其關係企業使用並生產通訊產品。伊已依約交付軟體予被上訴人，縱有部分軟體未交付，然被上訴人利用已受領軟體原始碼後，得依其需求修改所需軟體，被上訴人並使用系爭合約軟體生產通訊產品，而於九十四年七月間上市銷售（被上訴人之內部產品型號為F10、F66、F67、F68、F86），被上訴人及其關係企業於九十四年七月至九月即第三季期0生產銷售數量為非MMS產品四萬六千四百五十一件與MMS產品三千五百三十六件，依系爭合約約定，被上訴人應於九十五年二月十日收受伊開立之請款發票後三十日內給付權利金三萬七千八百三十二．六四元，惟屢經催討，仍未獲置理，爰依系爭合約之法律關係，求為命被上訴人應如數給付及加計自支付命令送達翌日起按臺灣銀行公告之放款年利率百分之四．四九一計算遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人僅交付部分軟體，尚有如原審被證二、三藍色螢光筆所示之軟體迄未交付，因每個軟體原始碼各自獨立、各具不同功能，伊僅為手機硬體廠商而非軟體廠商，並無能力逕自加以修改為另外不同功能之原始碼而加以利用，且未進行現場測試合格以確認相容性，伊不可能利用上訴人所交付之軟體生產銷售產品，上訴人亦未證明伊就系爭合約所定四項專案均已量產一萬件，無從視為驗收完成，上訴人不得向伊請求權利金。何況上訴人迄未交付全部軟體，係屬可歸責於上訴人之事由致陷於開發遲延，伊已於九十六年一月十一日終止系爭合約，依系爭合約第八條第三項約定，上訴人無權請求權利金。縱認上訴人得請求權利金，惟上訴人開發遲延，伊依系爭合約第八條第二項之約定得請求給付遲延違約金四萬五千元，茲主張抵銷，因抵銷後無餘額，上訴人亦不得請求等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並經兩造合意權利金之遲延利息按年息百分之五計算，上訴人於本院上訴及答辯聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人三萬七千八百三十二．六四元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢駁回被上訴人之附帶上訴。被上訴人答辯及附帶上訴聲明為：㈠駁回上訴人之上訴。㈡原判決應變更為以上訴人權利金請求權不存在為理由，駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
四、上訴人主張兩造於九十三年七月二十六日簽訂系爭合約，約定由上訴人按期將所設計開發如系爭合約附件二、三所示之軟體，提供被上訴人及其關係企業使用並生產通訊產品。上訴人業於九十三年七月二十九、同年九月二十日、十月一日、十一月十五日將如「履約標的交付證明書」所示之軟體交付被上訴人，尚有如原審被證二、三藍色螢光筆所示之蜂巢廣播（Cell Broadcast）、行事曆（Scheduler）、音樂盒（Music box）、照相（Camera）、相簿（Photo Album）等軟體（見原審卷第69至71、72頁）原始碼未交付被上訴人之事實，業據其提出軟體授權暨設計開發合約書（見原審支付命令卷第6至15頁）、系爭合約附件二、三（原文見原審卷第32至45、46至51頁，中譯文見本院卷㈡第132至150、151至154頁）、履約標的交付證明書（見原審卷第59至63頁）為證，並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第120頁反面、第177頁反面），自堪信此部分事實為真正。惟上訴人主張其雖有部分軟體未交付，然被上訴人得使用已交付軟體進行修改而生產產品，且已量產及上市銷售，其得請求九十四年第三季之權利金等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之重點厥為：㈠被上訴人就上訴人所交付之軟體是否驗收完成？被上訴人是否已使用軟體進行量產及上市銷售？㈡上訴人得否請求被上訴人給付權利金？㈢上訴人有無給付遲延情事？被上訴人是否已合法終止系爭合約？被上訴人得否請求上訴人給付遲延違約金？本件抵銷之抗辯有無理由？茲分述於後。
五、被上訴人就上訴人所交付之軟體是否已驗收完成？被上訴人是否已使用軟體進行量產及上市銷售？㈠上訴人主張其依約完成軟體之開發並交付被上訴人，且被上
訴人使用合約軟體所生產之相關產品已量產及上市銷售（被上訴人之內部產品型號為F10、F66、F67、F68、F86）等語，為被上訴人所否認，並辯稱被上訴人尚未交付全部軟體，且所交付軟體未完成測試，不可能量產上市銷售等語。
㈡依系爭合約第二條第二項約定，上訴人設計開發之軟體共分
為四項專案，包括「1.專案A：GSM+CSD+WAP1.2.1+Melody，
2.專案B1：GPRS+ MMS+Melody，3.專案B2：GPRS+WAP1.2.1+Melody，4.專案C：GPRS+WAP1.2.1+MMS+Melody+Camera」，依同約第四條約定，上述四項專案內容、交付之日期均詳載於系爭合約之附件二及附件三，而觀諸附件二、三內容，各專案應交付項目各有不同，其中專案B1、專案C多媒體簡訊服務為MMS訊息管理，有別於另二個專案，可見該四項專案內容有所不同，並非均為生產同一通訊產品者。又系爭合約約定上訴人交付系爭合約之軟體時，雙方另應授權其指定人員於附件五之履約標的交付證明書簽名。關於軟體之驗收則於系爭合約第五條約定：「驗收期：㈠本合約乙方（上訴人）所交付予甲方（被上訴人）每件軟體之驗收期係自乙方交付該件軟體後十四個工作日內（以下稱驗收期），甲方應依附件二及附件三對本軟體為測試及驗收，並於該驗收期內，以書面或電子郵件將瑕疵通知乙方。驗收不合格的本軟體，甲方應書面通知乙方不合格的原因，並通知乙方取回。……驗收完成：本軟體之最後完成驗收日以本合約第二條第二項之四項專案『皆由』甲方之品管單位驗收無誤或運用本軟體之甲方產品已量產10,000件，為最後驗收完成日。」，依此條契約文義解釋，上訴人依約交付四項專案之軟體予被上訴人，其驗收完成之條件為該四項專案皆由被上訴人之品管單位驗收無誤，或被上訴人運用各項軟體之產品均已量產一萬件為驗收完成。兩造約定雖未經被上訴人品管單位驗收無誤，以運用軟體之產品量產一萬件視為驗收完成，乃因運用軟體之產品既已達量產相當數額，可認為運用軟體無誤，得視為驗收完成。而系爭合約四項專案各有不同之規格，屬不同產品，是必各項專案均已量產一萬件時，方視為各專案驗收完成，兩造締約真意確係各別計算，而非四項專案合計量產一萬件即屬驗收完成。上訴人主張四項專案合計量產一萬件者，即視為四項專案均驗收完成，尚非可採。
㈢查上訴人於九十三年七月二十九、九月二十日、十月一日、
十一月十五日將如「履約標的交付證明書」所示之軟體交付被上訴人，尚有如前所述之軟體未交付被上訴人之事實，為兩造所不爭執，上訴人復自認未交付前述軟體之原始碼（見本院卷㈡第177頁），足見上訴人並未依約交付全部軟體與被上訴人。另依證人即上訴人公司之軟體設計部技術副理洪一楨證稱：兩造合作關係為軟體部分由上訴人負責開發，硬體製造部分由被上訴人負責，就軟體部分雙方簽訂系爭合約，約定上訴人應負責提供開發的軟體原始碼、教育訓練等，且必須配合被上訴人作測試。上訴人根據合約將開發軟體交付被上訴人，並且派十多員人次到大陸上海作教育訓練，將上訴人開發的軟體教授被上訴人在大陸的工程師使用。被上訴人在收到軟體的原始碼及教育訓練後開始針對欲生產的手機測試，包括單元測試及整合測試，因為還在整合測試的階段，所以未開始現場測試，被上訴人方面也未提出要求。有軟體撰寫經驗的工程師都知道軟體的核心是在原始碼，只要有原始碼，被上訴人就可以據此從事生產或是更改成為他們所需要的軟體。合約上有約定須進行現場測試，被上訴人先進行的是單元測試及整合測試，因為時間點還未到，所以上訴人還未提出現場測試計畫等語（見原審卷第79至81頁），可見被上訴人收到上訴人交付之軟體後，雖已進行測試並用於生產，惟上訴人尚未與被上訴人作現場測試，至上訴人未交付軟體原始碼部分，被上訴人更不可能生產或更改。是則上訴人未交付全部軟體之原始碼，所交付之軟體雖經被上訴人進行生產、測試，惟尚未完成現場測試，與系爭合約第五條約定之四項專案皆由被上訴人品管單位驗收無誤之驗收完成條件並不符合，應無庸疑。
㈣上訴人另主張其雖未交足全部軟體，惟被上訴人得利用受領
軟體部分，依其需求修改軟體使用，被上訴人已進行量產及上市銷售，依約應視為驗收完成等語。查，如前所述，上訴人既有部分軟體之原始碼未交付，依證人洪一楨證述內容，被上訴人就未交付原始碼部分自不可能從事生產或更改為所需軟體，上訴人主張被上訴人得就已交付軟體部分修改而量產上市，系爭合約之四項專案均已量產，視為驗收完成，固非可採。惟上訴人主張被上訴人利用其已交付軟體進行生產，且所生產之相關產品已量產及上市銷售，被上訴人並於九十四年十二月二十九日提供九十四年第三季之產品銷售數量，以供上訴人計算權利金數額等語，業據提出電子郵件暨所附之檔案內容為證（見原審支付命令卷第17、18頁），查該電子郵件乃由被上訴人員工James Hsu即甲○○發送予上訴人公司之Julia Mai即財務部主管麥燕玲，電子郵件將所附送之檔案名稱命名為「手机銷售數量MTK_TI_1229.xls」，參酌麥燕玲證述：該電子郵件係被上訴人公司的全球採購協理JAMES HSU所發，因伊跟他要出貨的量，要按出貨量來收取權利金。附件檔案內容伊不知道，但原本的檔案應該是這樣沒有錯等語（見原審卷第112頁）；另參諸證人甲○○證稱：伊經公司授權簽訂系爭合約，系爭合約軟體是作手機的，公司有生產產品，上訴人要求提出出貨數量，伊乃向財務部門索取資料，並將資料以電子郵件發送上訴人，原審支付命令卷第十八頁之附表即伊向財務部門取得資料而發給上訴人郵件之附件。上開資料乃公司出貨給渠道（類似分公司）之資料，已生產手機之產品，公司已經達到量產等語（見本院卷㈡第177至179頁），顯見被上訴人就上訴人交付軟體部分確曾生產產品，並已達量產地步，且出貨予其公司之渠道擬銷售。而甲○○發送電子郵件附送之出貨數量之檔案，確如上訴人所提出者，上訴人提出之電子郵件暨所附檔案應為真實，被上訴人抗辯上開郵件暨附送檔案內容並非真實，尚非可採。次查，依甲○○所發送之電子郵件附送檔案內容觀之，被上訴人於九十四年第三季以前使用系爭合約軟體生產之產品型號為F10、F66、F67、F68、F86共四萬六千四百五十一件，其中僅F86型號產品具有MMS功能計三千五百三十六件，顯見使用MMS軟體生產之產品量產未達一萬件。而系爭合約專案A、專案B2乃非MMS產品；專案B1、專案C則為使用MMS軟體產品，可認系爭合約專案A、專案B2非MMS產品已量產一萬件以上數量，依系爭合約第五條之約定應可視為業已驗收完成，而專案B1、專案C部分則未能視為驗收完成。又被上訴人既已生產高達四萬餘件上開產品，並交予其銷貨渠道，顯係已上市銷售，被上訴人抗辯其僅生產未銷售，殊難置信，而不足採。
六、上訴人得否請求被上訴人給付權利金？㈠依系爭合約第六條第二項約定，除專案工程費用外，被上訴
人及其關係企業每件產品使用系爭軟體（MMS軟體除外）應支付上訴人０．八元權利金，至多以支付一百二十五萬件之權利金為限；若使用上訴人所設計開發之MMS軟體時，除前開費用之支付外，每件產品另須支付０．一九元，累計最高授權金額不超過三十八萬元。本件被上訴人生產之產品使用系爭軟體，並已上市銷售，自應按上開約定支付權利金。而被上訴人於九十四年第三季前使用上訴人依系爭合約開發之軟體生產產品共四萬六千四百五十一件（其中使用MMS共三千五百三十六件），依系爭合約第六條第二項之約定，被上訴人應按非MMS產品每件單價０．八元支付權利金三萬七千一百六十．八元，上訴人得請求此部分權利金，惟使用MMS軟體產品部分既未驗收完成，上訴人請求該部分權利金六百
七十一．八四元，即非有據。㈡另依系爭合約第六條第四項約定，被上訴人應於每季第一個
月之二十日前交付前一季的銷售數量報告予上訴人，並於收到上訴人發票後三十日內付款予上訴人。上訴人於九十五年二月十日將九十四年第三季之發票送達被上訴人，有掛號郵件收件回執可憑（見支付命令卷第二二頁），而兩造合意關於權利金之遲延利息利率按年息百分之五計算（見本院卷㈡第230頁反面），是則上訴人請求被上訴人給付三萬七千一百六十．八元權利金及自支付命令送達翌日即九十五年七月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。
七、上訴人有無給付遲延情事？被上訴人是否已合法終止系爭合約？被上訴人得否請求上訴人給付遲延違約金？本件抵銷之抗辯有無理由？㈠按系爭合約附件二約定，上訴人最遲應自九十三年六月十五
日起算一百五十三天即九十四年一月四日前交付全部軟體，取得大量生產許可函。依上訴人提出之履約標的交付證明書記載之交付日期分別為九十三年七月二十九日、九十三年九月二十一日、九十三年十一月十五日，被上訴人公司之甲○○則分別於同年七月二十九日、九月二十九、三十日、十二月一日簽收，此有前揭履約交付證明書可稽，則甲○○簽收軟體之時間均在兩造系爭合約約定之期限前，參諸系爭合約第五條約定，被上訴人應於上訴人交付軟體後十四個工作天內驗收，如軟體不合格，應通知上訴人不合格原因及通知上訴人取回，上訴人則應於收到該瑕疵軟體之十四個工作天內修改軟體並交付予被上訴人，直至被上訴人驗收無誤為止。上訴人交付上開軟體予被上訴人後，兩造既無關於該軟體不合格之證據資料，且被上訴人就專案A、專案B2非MMS產品已生產四萬六千四百五十一件交付渠道銷售，顯見在此之前應已量產，依約復視為此部分專案驗收完成，應認上訴人如期完成此二專案之開發，而無逾期可言。至上訴人尚有系爭合約約定之軟體迄未交付完畢，系爭合約專案B1、專案C部分未能視為驗收完成，上訴人就此二專案顯未依約按期履行，而有開發遲延之情，應可認定。上訴人主張被上訴人得就其已交付之軟體更改為所需者，其無交付或開發遲延云云，尚非可採。
㈡次依系爭合約第八條第二項約定，上訴人開發時程如有延遲
時，上訴人應依合約附件二及附件三所載應交付標的物之日起，每日依專案一千元計算賠償被上訴人，全部賠償責任以不超過專案工程費用之百分之十五；第三項約定，如開發時程延遲超過五十天以上時，經被上訴人提出書面具體說明且經證明可歸責為上訴人所造成之延誤時，被上訴人有權隨時終止系爭合約，合約終止時，上訴人應立即支付因時程延遲而依前項計算之罰款，並返還被上訴人所有已支付之專案工程費用及授權金。可見於上訴人開發遲延時，被上訴人方得請求賠償違約金、終止合約，如期開發完成部分，非惟無違約金之處罰，更無終止之事由。本件上訴人就合約專案B1、專案C部分有開發遲延之情，係因上訴人未交付軟體碼所致，且已逾五十日以上，顯屬可歸責於上訴人，依上開約定得計罰款最高限額四萬五千元即專案工程費美金三十萬元（合約第六條第一項）之百分之十五。又被上訴人以上訴人未交付軟體開發遲延為由，於九十六年一月十一日向上訴人為終止系爭合約之意思表示，有民事答辯㈡狀在卷可稽（見原審卷第31頁），依前說明，被上訴人就系爭合約專案B1、專案
C 部分自得終止，並依系爭合約第八條第三項約定，請求上訴人返還該部分之專案工程費用及權利金，惟就上訴人如期開發完成之專案A、專案B2部分，上訴人既無可歸責之處，被上訴人自不得拒付權利金。
㈢再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文，本件被上訴人對於上訴人負有三萬七千一百六十．八元權利金及自九十五年七月十二日起至清償日止按年息百分之五計算利息之權利金債務，上訴人對於被上訴人負有上開違約金四萬五千元之債務，被上訴人主張抵銷，即無不合。經抵銷後已無餘額，上訴人自不得再請求被上訴人給付權利金。至上訴人關於使用MMS軟體產品部分六百七十一．八四元本息權利金請求權既不存在，被上訴人就此部分所為抵銷抗辯即無庸審究。
八、綜上所述，上訴人依系爭合約請求被上訴人給付三萬七千一百六十．八元權利金及自九十五年七月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之六百七十一．八四元權利金本息請求，尚非有據，不應准許。被上訴人得以違約金債權四萬五千元與上訴人上開權利金債權抵銷，經抵銷後已無餘額，上訴人不得向被上訴人請求。至上訴人權利金請求權不存在部分，無論究抵銷抗辯之必要，上訴人此部分上訴無保護之必要。原審判決駁回上訴人之請求，就上開權利金請求權不存在部分之理由雖不同，結論尚無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人附帶上訴請求變更原判決為上訴人權利金請求權不存在為原因而駁回上訴人之訴及假執行之聲請，於權利金六百七十一．八四元本息部分，為有理由，應予准許，原判決就此部分以上訴人之權利金請求權存在，而依抵銷理由判決駁回上訴人之請求，自有未洽。被上訴人就此部分指摘原判決不當，求予變更判決，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以變更判決如主文第二項所示。至於上訴人權利金三萬七千一百六十．八元本息部分，原審以抵銷為由判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，核無違誤，被上訴人就此部分所為附帶上訴，為無理由，應予駁回。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法與主張證據，認均無礙本件判決結果，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁法 官 林麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 陶美玲