臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第135號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張智剛律師複 代理人 劉玉津律師被 上訴人 甲○○上列當事人間返還訂金事件，上訴人對於中華民國96年7月31日臺灣板橋地方法院95年度訴字第2038號第一審判決提起上訴，本院於97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於民國 (下同)95年3月27日簽訂買賣契約，被上訴人以新臺幣 (下同)6,380,000元將其所有門牌號碼臺北縣永和市○○路○○巷○○弄○○號房屋及其坐落之土地應有部分 (下稱系爭房地)出售予伊，伊並於簽約當日給付定金380,000元，由於被上訴人簽約後將赴中國大陸，故雙方約定於被上訴人返回臺灣後之95年6月1日由上訴人交付第2期款3,000,000元，被上訴人亦應交付文件辦理所有權移轉登記手續。詎被上訴人於95年5月底返回臺灣後，先以電話通知不願出售，復以存證信函通知拒絕出售，伊乃於95年6月2日以存證信函催告被上訴人履約，並約定於同年月5日至被上訴人住所辦理第2期繳款手續，被上訴人亦於同年月2日寄發存證信函表示不願出售系爭房屋，並主張沒收定金等語。是以，兩造間之買賣契約，顯係可歸責於被上訴人而不能履行，故伊以起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示等情，爰依民法第249條第3款規定，求為命被上訴人給付760,000元並加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造原先約定係簽立「定金契約」，惟上訴人竟違背約定故意書寫成「房屋買賣契約書」，所付定金380,000元亦遭上訴人故意寫成「買方之付款」，而伊基於誠信，於凌亂中並未過目檢查契約內容之情形下於上訴人所繕「房屋買賣契約書」上簽名，嗣於接獲上訴人於95年6月2日寄發之存證信函始知上情，是上訴人此舉有詐欺且違背誠信原則，兩造間買賣契約並未合意成立。兩造間買賣契約不能履行係可歸責於上訴人，上訴人自不得依民法第249條第3款規定，請求伊加倍返還定金等語，資為抗辯。
三、原審判決命被上訴人給付上訴人380,000元，及自95年10月30日起算之法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服而告確定；上訴人就其敗訴部分則提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人380,000元，及自95年10月30日起至清償日止按年息5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭房地為被上訴人所有。
㈡兩造曾於95年3月27日就系爭房地簽訂「房屋買賣契約書」，被上訴人並於當日收受上訴人所交付之定金380,000元。
五、兩造間買賣契約已成立上訴人主張之事實，業據提出買賣契約、收據、存證信函等件為證，被上訴人自認收受上訴人給付380,000元之情事，惟抗辯稱：兩造原先約定係簽立「定金契約」，惟上訴人竟違背約定故意書寫成「房屋買賣契約書」，所付定金380,000元亦故意寫成「買方之付款」，其於凌亂中並未過目檢查契約內容之情形下，於「房屋買賣契約書」上簽名，嗣於接獲上訴人於95年6月2日寄發之存證信函始知上情，上訴人此舉有詐欺且違背誠信原則，兩造契約並未合意成立云云。查：
㈠兩造簽訂之房屋買賣契約，總價6,380,000元分3次給付，契
約成立之日給付第1次款380,000元，6月1日給付第2次款3,000,000元，辦理買方名義交屋時給付第3次款3,000,000元，就第1次款380,000元雖契約未為定金之記載，但兩造均稱係定金 (見起訴狀及答辯狀所載)，自應認係成約定金之意。
㈡系爭買賣契約，給付金額雙方明確約定，被上訴人除於契約
書末端賣方欄位上親自簽名蓋章外，復於契約內容第1行第12字下方之空格親簽其名「甲○○」，於95年3月27日收到新台幣38萬元現金之收款人下方亦簽名「甲○○」3字 (見原審卷第4、5頁)。就此契約必要之點，被上訴人均親自蓋印、簽名，顯已明瞭契約之文義，被上訴人又自陳係中央機關（審計部）退休之公務人員，對兩造間簽立契約文字內容並非立約定金當知之甚明。
㈢契約既本於自由原則及私法自治下，兩造間合意訂立，事後
不願出售者亦為被上訴人，上訴人自無違背誠信之情事，就上訴人有何詐欺之情事，被上訴人復未能舉證以實其說，自難採為有受詐欺之認定。
㈣是被上訴人上開辯稱「在凌亂中未過目檢查契約內容」而有
受詐欺之情況下簽約云云，自非真實，兩造契約當已合意成立。
六、按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定…二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」民法第249條第2款、第3款分別規定甚明，上開規定係以「不能履行」為要件，所謂不能履行指不能給付而言，不包括不為履行在內（最高法院43年臺上字第607號判例參照）。查：㈠上訴人並未提出系爭房地業已滅失而處於客觀不能，或已由被上訴人出售予第三人而陷於主觀不能之相關證據，其主張本件訟爭係因被上訴人「不願出售」系爭房地，是被上訴人僅係「不為給付」，而非不能履行。㈡被上訴人於書文中亦表明「我兒表明此居所為我們自1970年初即定居之處，不賣，且我已於5月29日即將印鑑、土地所有權狀準備好，準備6月1日過戶，但自從我們家人再次商量後，於5月30日、31日，並且6月1日3天與乙○○表明不賣」 (見原審卷第7頁)，亦可證明本件因被上訴人「不願出售」系爭房地，非不能履行，與民法第249條第3款之規定之要件不合。㈢被上訴人並未能舉證證明本件有何可歸責於付定金之上訴人之事由，致給付不能之情事，亦與民法第249條第2款規定之要件不符。
七、兩造簽訂之買賣契約，上訴人依約交付定金380,000元後，本欲依約於95年6月1日給付第2期款3,000,000元，並由被上訴人交付相關所有權移轉登記之文件，惟因被上訴人不願出面而無法履行，是上訴人於95年6月2日發存證信函通知被上訴人於95年6月5日下午2時在被上訴人住所交付第2期款，並請被上訴人將所有權移轉登記文件備妥以交付上訴人（見原審卷第8頁），惟被上訴人即於同日發存證信函表示不願履約（見原審卷第9至12頁），足認被上訴人拒絕履行此約定期限之給付行為，上訴人自得以起訴狀繕本送達表示解除系爭買賣契約之意思表示，參諸最高法院43年臺上字第607號判例「主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第249條第3款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第259條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務。」之意旨，上訴人雖不得依民法第249條第3款之規定請求加倍返還定金，然得依民法第259條第2款之規定請求返還定金及其利息。
八、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款規定，求為命被上訴人給付760,000元並加計法定遲延利息之判決，不應准許。
其依民法第259條第2款之規定請求返還定金及其利息，則屬有據。從而，上訴人請求被上訴人返還380,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日 (即95年10月30日)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日
書記官 董曼華