臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第14號上 訴 人 正大聯合會計師事務所法定代理人 丁○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 楊鈞國律師複 代理 人 楊惠琳律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年10月17日臺灣板橋地方法院96年度訴字第629號第一審判決提起上訴，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。又合夥組織如設有管理人或代表人對外代表團體，且有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，性質上即屬非法人團體而有當事人能力（最高法院41年台上字第1040號判例意旨參照）。上訴人自民國60年間創立以來，向為合夥組織，除以丁○為代表人、對外代表該事務所外，並有一定名稱、事務所及一定之目的、獨立之財產，有台北巿會計師公會會員開業證明書、財政部台北巿國稅局扣繳單位設立（變更）登記申請書、正大聯合會計師事務合夥契約書影本各1件附卷可稽（見原審卷㈡66-69頁），且為兩造所不爭，揆諸上揭說明，上訴人應有當事人能力，合先敘明。
二、本件上訴人主張：兩造間因合夥損益分配事件，被上訴人前對伊提起訴訟，經原審法院90年度重訴字第2944號（下稱原審2944號）判決被上訴人勝訴並准假執行。嗣被上訴人聲請原法院執行處（下稱執行法院）於93年6月10日核發北院錦92年執庚字第38989號執行命令，扣押伊對客戶之債權。伊為顧全商譽，乃緊急於民國93年6月8日向訴外人賴美麗借款新台幣（下同）2,239,950元以供擔保，並於借款承諾書中約定年利率以10%計息。然上開事件經本院於95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號判決，將原審2944號判決暨假執行宣告（確定部分除外）廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，故該假執行之宣告已失其效力，被上訴人據之所取得之債權亦失其附麗。是被上訴人自應賠償伊因前開不利益判決向賴美麗借款所支出之利息損失，茲伊自93年6月8日借款日起至95年12月28日判決之日（計933日），共計支出利息572,568元（2,239,950元×10%÷365天×933 日）。爰依民事訴訟法第395條第2項規定，求為判命被上訴人如數給付並自起訴狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，及供擔保宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：本院95年度重上更㈠字第93號判決雖廢棄本件宣告假執行之原審2944號判決，惟上開本院判決，業經最高法院廢棄發回本院更審中，是其本案判決尚未確定，上訴人只能於「本案判決」繫屬法院依民事訴訟法第395條第2項規定預為聲明賠償，不得另行提起本件獨立訴訟。並否認上訴人受有利息損失，上訴人應就其受有利息損失負舉證之責。況縱認上訴人受有利息損失，然上訴人未於本案判決審理中，就發生抵銷適狀之本件利息損害賠償債權主張訴訟上之抵銷，致受有不利之判決，與有過失，伊自得免除賠償義務等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人572,568元及自本件起訴狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、查上訴人主張兩造間因合夥損益分配事件，被上訴人訴請其給付2,239,950元本息，經原審2944號判決「被告（即上訴人）應給付原告（即被上訴人）2,239,950元，及自90年10月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息」、「本判決第四項於原告（即被上訴人）以746,650元或同面額之世華銀行士林分行無記名可轉讓定期存單為被告（即上訴人）供擔保後，得假執行。但被告如以2,239,950元為原告預供擔保，得免為假執行」。嗣被上訴人即持該判決為執行名義，聲請強制執行，經執行法院於93年6月10日核發北院錦92 執庚字第38989號執行命令，扣押上訴人對其客戶之債權，上訴人乃於93年6月8日向台灣台北地方法院提存所提存2,239,950元（臺灣銀行支票，票號BB0000000）為被上訴人預供擔保，免為假執行（93年度存字第2055號），嗣上開民事判決經本院以95年度重上更㈠字第93號判決予以廢棄等情，業據提出原審2944號判決、本院95年度重上更㈠字第93號判決、提存書等為證（見原審卷㈠6-14頁），並經原審法院調閱該院93年度存字第2055號卷宗查核無訛，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
六、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依原告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命被告返還及賠償，原告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第1、2項定有明文。而對此項裁判有脫漏時，當事人既不能以之為上訴理由，自得聲請補充判決。又前開第2項規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可。且該項規定，固未明定其適用於何審級法院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審應無適用之餘地。而最高法院為法律審，關於因假執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。故首揭條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用。最高法院53年台抗字第211號、73年台上字第59號、74年台上字第764號分別著有判例。準此，於本案判決確定前，被告僅得依民事訴訟法第395條第2項之規定，向本案訴訟之法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害，於判決內命原告返還及賠償，以利統一解決紛爭，且不致生裁判歧異之結果。必須於本案判決原告敗訴確定後，被告始得另行起訴請求。蓋於判決確定前，尚無從預言原告必受敗訴之判決，而可謂先前假執行之宣告為不當；倘經認定原告之訴為有理由，被告依民事訴訟法第395 條第2項規定所為之返還及賠償聲明，仍將受駁回之判決。故於判決確定前，被告對於原告聲明返還及給付之權利，尚處於不確定狀態，固可在同一程序中一併由法院審理並裁判，但無從准許被告另以訴訟為此部分之獨立請求。
七、本件被上訴人所提起之請求合夥損益分配等事件，雖經原審2944號、本院92年度重上字第617號、最高法院95年度台上字第1186號、本院95年度重上更㈠字第93號、最高法院96年台上字第1241號等案判決，但迄未確定，現由本院以96年度重上更㈡字第102號更審中，為兩造是認，並有各該判決書在卷可稽，則揆諸上揭說明，上訴人就前案假執行縱受有利息損害，自應於該前案事件中，依民事訴訟法第395條第2項之規定，向法院請求將其因免假執行所受損害，於判決內命本件被上訴人賠償，不得於該案尚未判決確定前，另行提起訴訟為獨立之請求。是上訴人之請求，於法無據。
八、從而，上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，提起本件訴訟，請求被上訴人給付上訴人572,568元，暨自起訴狀送達被上訴人之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
九、本件事證明確，兩造間其餘請求及攻擊防禦方法、爭點，提出未經斟酌之證據，核均與判斷結果無涉，爰不一一敘明。另被上訴人之抵銷抗辯部分，因已駁回上訴人之請求，自無審酌必要。又上訴人依民事訴訟法第395條第2項為本件請求之權利，尚非必然終局存在，應即附於本案訴訟中為聲明，以利紛爭統一解決，故本件亦無裁定停止必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
民事第十六庭
審判長 法 官 沈方維
法 官 呂淑玲法 官 王淇梓正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
書記官 吳碧玲