臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第219號上 訴 人 丙○○輔 佐 人 丁○○上 訴 人 乙○○被 上訴人 台北縣蘆洲市公所法定代理人 甲○○○訴訟代理人 許進德律師
許峻鳴律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年7月17日臺灣板橋地方法院95年度重訴字第85號第一審判決提起上訴，本院於97年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人丙○○給付之遲延利息超過新台幣叁拾捌萬貳仟陸佰壹拾陸元自民國九十五年四月四日起算部分，㈡命上訴人乙○○給付之遲延利息超過新台幣壹拾陸萬柒仟肆佰陸拾貳元自民國九十五年四月四日起算部分，及㈢上開部分假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔三分之二，上訴人乙○○負擔三分之一。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落於台北縣蘆洲市○○段第48、49、80、82地號及同市○○段第840、846地號土地（以下簡稱系爭土地），在民國95年11月7日前為被上訴人所有，惟遭上訴人以搭蓋建物方式無權占有使用至95年11月7日即被上訴人將系爭土地所有權移轉予第三人止。以系爭地段鄰近衛生所、郵局等單位，交通十分便利，故上訴人自受有依系爭土地公告地價年息百分之六計算之相當於租金之利益。計上訴人丙○○所有台北縣蘆洲市○○路○○號房屋 (以下簡稱17號房屋) 住家部分占用系爭48地號49.55平方公尺，店家占用48地號53.9平方公尺、系爭846地號4.77平方公尺；上訴人乙○○所有台北縣蘆洲市○○路○○號房屋 (以下簡稱21號房屋)部分占用系爭48地號43.39平方公尺、系爭80地號0.17平方公尺，騎樓部分占用系爭48地號0.95平方公尺、系爭80地號
0. 29平方公尺、系爭846地號0.32平方公尺。則上訴人丙○○、乙○○每月可享有相當於租金之利益各為新台幣 (下同)8,880 元 (【16,300X（49.55+ 53.9）+18,813 X4.77】X6％÷12=8,880，元以下四捨五入，下同)、3,683元（｛【16,300 X（43.39+0.95）】+【16,930X（0.17+0.29)】+【18,813X0.32】｝X6％12=3,683)。則上訴人丙○○、乙○○自被上訴人起訴即95年1月19日前5年所享有之利益為532,800元【8,880X5=532,800)、220,980元 (3,683X12X5=220,980)。爰依民法第179條規定，請求上訴人丙○○應給付被上訴人532,800元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至95年11月6日止，按月給付被上訴人8,880元；上訴人乙○○應給付被上訴人220,980元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至民國95年11月6日止，按月給付被上訴人3,683元。原審判決：上訴人丙○○應給付被上訴人427,869元，及自95年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人乙○○應給付被上訴人186,744元，及自95年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而告確定。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人丙○○則以：系爭土地移轉登記為被上訴人所有前即已將土地借給軍隊使用，軍隊在此建築房屋供眷屬居住，且17號房屋於47年6月即裝表供電，是以17號房屋於被上訴人取得系爭土地所有權之前即已存在。至被上訴人取得系爭土地產權後，軍隊及眷屬仍繼續使用該土地，被上訴人從無反對之意思，是被上訴人已繼受前地主與部隊間之使用借貸關係。爾後上訴人丙○○於68年取得17號房屋所有權，亦繼受取得使用借貸關係，上訴人並非無權占有，自無給付相當於租金之不當得利予被上訴人之義務。縱上訴人應負不當得利返還之責任，系爭土地鄰近台北縣蘆洲市○○路，在當地而言雖屬交通便利，然蘆洲市本身位處台北縣偏遠之區，工商繁榮及交通便捷性猶有未足，被上訴人主張土地租金以土地申報總價額年息6%計算實屬過高，應以年息1%計算為當。又被上訴人曾於83年以北縣蘆財字第10077號函通知上訴人，依該函主旨記載上訴人等每戶可領取500,000元拆遷補償費。則如上訴人有給付相當於租金之不當得利之義務，應在500,000元範圍內抵銷。
上訴人乙○○則以：被上訴人前於72年間製作「台北縣蘆洲鄉公所調查鄉有土地被佔用情形清冊」，即早已知悉並承認上訴人使用系爭土地之狀況，被上訴人迄今始對上訴人主張，有違誠信原則。另上訴人係基於地上權人之意思行使權利，依法已取得地上權登記請求權。縱上訴人未有地上權登記請求權，兩造間亦存有不定期之使用借貸關係，且被上訴人前曾允諾上訴人如自動搬遷，願給付500,000元，茲與被上訴人之請求權主張抵銷之。再者，如上訴人請求之不當得利，應以土地申報地價額年息1%計算為宜等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第55頁反面）：㈠系爭土地原為被上訴人所有，於95年11月7日移轉登記為他人所有。
㈡系爭土地上原建有：
⒈17號房屋，由上訴人丙○○居住使用。並將其中如附圖17號
B所示部分之房屋以每月租金25,000元分別出租與上訴人廖進輝、林俊良。
⒉19號房屋，由上訴人乙○○居住使用。
四、被上訴人主張上訴人占用被上訴人所有系爭土地，受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
㈡上訴人是否無權占用系爭土地？⒈被上訴人主張上訴人所有17、19號房屋占用系爭土地，為上
訴人所不爭執，且經原審會同台北縣三重地政事務所履勘現場，並囑託三重地事務所測量，有勘驗筆錄、三重地政事務所95年9月26日北縣重地測字第0950013957號函附如附圖所示複丈成果圖在卷可憑（見原審卷㈠第186頁）。被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，惟為上訴人否認，則上訴人就其有權占用系爭土地，自應負舉證之責。
⒉上訴人乙○○主張被上訴人於72年間製作「台北縣蘆洲鄉公
所調查鄉有土地被佔用情形清冊」，知悉系爭土地遭上訴人占用情況，固為被上訴人所不爭執，並有該清冊附卷可稽（見原審卷㈠第93-95頁）。惟上訴人就被上訴人究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知被上訴人有同意上訴人使用系爭土地，既未能舉證以明其實，斷難徒憑被上訴人於72年間製作前揭清冊，遽以推論被上訴人有同意上訴人占用系爭土地。而被上訴人未對上訴人行使所有物返還請求權，僅只於單純之沉默，上訴人復未證明被上訴人有何使其信賴不行使權利之外觀，則被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，係屬權利之正當行使，上訴人乙○○抗辯被上訴人違反誠信原則，不足為採。
⒊上訴人乙○○雖另抗辯渠等係基於地上權人之意思行使權利
，依法已取得地上權登記請求權等語。惟縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，上訴人亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。而本件上訴人迄未向地政機關請求登記為地上權人，且現已將17號、19號房屋拆除，依上開說明，上訴人自不得本於地上權主張非無權占有。
⒋又上訴人抗辯稱兩造間存有不定期之使用借貸關係，在被上
訴人未合法終止前，上訴人自得繼續使用系爭土地云云。惟上訴人就兩造間存有不定期租賃關係，並未舉證以為證明，上訴人主張兩造就系爭土地有不定期之使用借貸關係，殊難採信。
⒌上訴人丙○○另抗辯稱：系爭土地之原地主已將土地借給軍
隊使用，軍隊在此建築房屋供眷屬居住，且系爭房屋於47年6月即裝表供電，即系爭房屋早在被上訴人取得系爭土地所有權之前業已存在。至被上訴人取得系爭土地產權後，軍隊及眷屬仍繼續使用該土地，被上訴人從無反對之意思，是被上訴人已繼受前地主與部隊間之使用借貸關係。爾後上訴人丙○○於68年取得系爭房屋所有權，因房屋與土地間仍有借用關係，亦繼受取得使用借貸關係，居住十多年來，被上訴人從無終止契約之表示，是兩造間之土地使用借貸關係始終存在，上訴人並非無權占有等語。惟系爭土地之原地主與軍隊間就系爭土地是否成立使用借貸關係，就此上訴人未能舉證以明其實，且使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有民法第425條之適用。故土地於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利。是上訴人丙○○抗辯被上訴人應承繼原地主之使用借貸關係云云，即有誤會，不足採取。
㈢被上訴人得請求不當得利之金額？⒈按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息百分之十為限。此規定於租用基地建築房屋均準用之。土地法第97條第1項、第105條定有明文。而其所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。另舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。公有土地及依平均地權條例第16條規定照價收買之土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條、平均地權條例施行細則第21條亦有明定。故於城市地方建築基地之租金亦應以土地申報地價年息百分之十為限。
⒉系爭土地位於台北縣蘆洲市○○路，店家林立，交通便利，
距捷運三民高中站所七、八百公尺，生活機能良好等一切情狀，經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄可憑（見原審卷㈠第000-000-0頁）。參酌行政院82年4月23日臺82財字第1153號函示國有出租基地租金率調整方案第1條亦規定國有出租基地，自民國82年7月1日起，一律依照土地申報地價百分之五計收租金，有該函示在卷可參（見本院卷第79頁）。是原審酌定系爭基地之租金按基地申報地價年息百分之五計算，堪稱合理適當。上訴人抗辯應依申報地價年息百分之一計算云云，不足為採。而系爭土地為公有地，其申報地價即為公告地價，詳如附註所示，有系爭土地公告現值查詢表在卷可按（見原審卷㈠第249頁至第262頁），則依此標準計算結果，被上訴人請求上訴人丙○○、乙○○返還之利益，分別為545,304元、233,554元，詳如附表一所示，為有理由。惟原審判僅判准被上訴人請求上訴人丙○○、乙○○返還之利益為：427,869元、186,744元，詳如附表二所示，較本院之認定為低。被上訴人就原審認定不足部分未據聲明不服，應以原審認定之金額為據。另被上訴人僅請求5年即90年1月20日起至95年1月19日不當得利之遲延利息，該5年之本金依原審計算之金額應為382,616元、167,462元，詳如附表二編號㈠⒌㈡⒍所示。惟原審判准遲延利息之本金除前揭金額外，誤再加上95年4月4日起至95年11月6日之不當得利金額，尚有未洽，就被上訴人請求上訴人丙○○、乙○○給付不當得利本金超過382,616元、167,462元之遲延利息，自不應准許。
五、上訴人另抗辯稱：被上訴人於83年間鄉民代表曾編列預算，又於93年標售土地，其中公告補充說明第7條載明得標人應對住戶給付500,000元搬遷費或上訴人得向被上訴人領取500, 000元拆遷補償費，且被上訴人前曾允諾如上訴人自動搬遷，願給付500,000元搬遷費，渠等也已主動搬遷，被上訴人仍未給付，爰主張與前揭不當得利債權抵銷之等語。惟按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言。本件依上訴人所提臺北縣蘆洲鄉總預算第一次追加（減）預算83年度歲出計畫說明提要與各項費用明細表（見原審卷㈠第97頁），僅能證明被上訴人曾擬追加預算為拆遷補償費，但尚無從認定其擬補償之對象，且亦無從據以推論被上訴人與上訴人有達成補償之協議。又被上訴人於93年標售系爭土地之公告，業因流標而失效（系爭土地係於95年標出），被上訴人亦不受上開公告之拘束。且依該公告所載（附原審卷㈠第96頁），被上訴人有協議補償之住戶為吳學文、羅士東及李傳生，並不包括上訴人。而被上訴人曾以83年6月14日北縣蘆財字第10077號函限上訴人在83年6月29日前至被上訴人處切結，並自動搬遷，始能領取500,000元，此有該函附卷可稽 (見原審卷㈡第78頁)。惟上訴人係迄95年間始拆遷，亦不符該函所指得領取拆遷補償費之要件，實難認上訴人對被上訴人有500,000元拆遷補償債權存在。則上訴人主張與前揭不當得利債權抵銷之，不足採取。
六、綜上所述，被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人丙○○、乙○○給付427,869元、186,744元，及其中382,616元、167,462元自起訴狀繕本送達翌日即95年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日
書記官 林初枝附表一㈠上訴人丙○○部分：占用九芎段48地號土地103.45平方公尺、中原段840地號7.64平方公尺、中原段846地號4.77平方公尺。
⒈占用九芎段48地號部分：
⑴90.1.20-92.12.31計2年11月又12日：16,986X103.45X5% X（2
+11/12+12/365）=259,147⑵93.1.1-95.1.19計2年又19日：16,300X103.45X5% X（2+19/36
5）=173,012⑶95.4.4-95.11.6計7月又3日：16,300X103.45 X5% X（7/12+3/
365）=49,875⒉占用中原段840地號部分：
⑴90.1.20-95.1.19計5年（17,875X0.8）X7.64 X5% X 5=34,141⑵95.4.4-95.11.6計7月又3日：17,875X7.64 X5% X（7/12+3/36
5）=4,039⒊占用中原段846地號部分：
⑴90.1.20-95.1.19計5年：18,813X4.77 X5% X5=22,435⑵95.4.4-95.11.6計7月又3日：18,813X4.77 X5% X（7/12+3/36
5）= 2,654⒋總計：
259,147+173,012+49,875+34,141+4,039+22,435+2,654=545,304㈡上訴人乙○○部分：占用九芎段48地號土地44.34平方公尺、
九芎段80地號0.46平方公尺、中原段840地號4.62平方公尺、中原段846地號0.32平方公尺。
⒈占用九芎段48地號部分：
⑴90.1.20-92.12.31計2年11月又12日:16,986X44.34 X5% X（
2+11/12+12/365）= 111,074⑵93.1.1-95.1.19計2年又19日:16,300 X44.34 X5% X（2+19/36
5）=74,155⑶95.4.4-95.11.6計7月又3日: 16,300 X44.34 X5% X（7/12+3/
365）=21,377⒉占用九芎段80地號部分：
⑴90.1.20 -95.1.19計5年:16,930 X0.46 X5% X5=1,947⑵95.4.4-95.11.6計7月又3日:16,930 X0.46 X5% X（7/12+3/36
5）=230⒊占用中原段840地號部分：
⑴90.1.20-95.1.19計5年:17,875X4.62 X5% X 5=20,646⑵95.4.4-95.11.6計7月又3日:17,875X4.62 X5% X（7/12+3/365
）=2,443⒋占用中原段846地號部分：
⑴90.1.20 -95.1.19計5年:18,813 X0.32 X5% X5 =1,505⑵95.4.4-95.11.6計7月又3日:18,813X0.32 X5% X（7/12+3/365
）=178⒌總計
111,074+74,155+21,377+1,947+230+20,646+2,443+1,505+178=233,555附表二㈠上訴人丙○○部分計占用九芎段48地號土地103.45平方公尺、中原段840地號7.64平方公尺、中原段846地號4.77平方公尺。
⒈占用九芎段48地號部分：
⑴90.1.20-92.12.31計2年11月又12日（16,986 X0.8）X103.45
X5% X（2+11/12+12/365）= 198,945⑵93.1.1-95.1.19計2年又19日（16,300 X0.8）X103.45X5% X（
2+19/365）=138,410⑶95.4.4-95.11.6計7月又3日（16,300 X0.8）X103.45 X5% X（
7/12+3/365）=39,899⒉占用中原段840地號部分：
⑴90.1.20-95.1.19計5年（17,875X0.8）X7.64 X5% X 5=27,313⑵95.4.4-95.11.6計7月又3日（17,875X0.8）X7.64 X5% X（7/1
2+3/365）=3,231⒊占用中原段846地號部分：
⑴90.1.20-95.1.19計5年（18,813 X0.8）X4.77 X5% X5=17,948⑵95.4.4-95.11.6計7月又3日（18,813 X0.8）X4.77 X5% X（
7/12+3/365）= 2,123⒋198,945+138,410+39,899+27,313+3,231+17,948+ 2,123=427,
869⒌被上訴人請求5年遲延利息部分：198,945+138,410+27,313+17
,948 =382,616㈡上訴人乙○○部分計占用九芎段48地號土地44.34平方公尺、
九芎段80地號0.46平方公尺、中原段840地號4.62平方公尺、中原段846地號0.32平方公尺。
⒈占用九芎段48地號部分：
⑴90.1.20-92.12.31計2年11月又12日（16,986 X0.8）X44.34
X5% X（2+11/12+12/365）= 88,858⑵93.1.1-95.1.19計2年又19日（16,300 X0.8）X44.34 X5% X
（2+19/365）=59,325⑶95.4.4-95.11.6計7月又3日（16,300 X0.8）X44.34 X5% X（
7/12+3/365）=17,002⒉占用九芎段80地號部分：
⑴90.1.20 -95.1.19計5年（16,930 X0.8）X0.46 X5% X5=1,558⑵95.4.4-95.11.6計7月又3日（16,930 X0.8）X0.46 X5% X（7/
12+3/365）=184⒊占用中原段840地號部分：
⑴90.1.20-95.1.19計5年（17,875X0.8）X4.62 X5% X 5=16,517⑵95.4.4-95.11.6計7月又3日（17,875X0.8）X4.62 X5% X（7/1
2+3/365）=1,954⒋占用中原段846地號部分：
⑴90.1.20 -95.1.19計5年（18,813 X0.8）X0.32 X5% X5 =1,
204⑵95.4.4-95.11.6計7月又3日（18,813 X0.8）X0.32 X5% X（
7/12+3/365）=142⒌88,858+59,325+17,002+1,558+184+16,517+1,954+1,204++142
=186,744⒍被上訴人請求5年遲延利息部分：
88,858+59,325+1,558+16,517+1,204=167,462註記：
⒈九芎段48地號89.7-92.12.31之公告地價為每平方公尺16,986元，93.1.1起之公告地價為每平方公尺16,300元。
⒉九芎段49地號89.7-92.12.31之公告地價為每平方公尺16,595元，93.1.1起之公告地價為每平方公尺16,594元。
⒊九芎段80地號89.7-92.12.31之公告地價為每平方公尺16,930元。
⒋九芎段82地號89.7-92.12.31之公告地價為每平方公尺17,000元。
⒌中原段840地號自89.7起之公告地價均為每平公尺17,875元。
⒍中原段846地號自89.7起之公告地價均為每平公尺18,813元