臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第247號上 訴 人即反訴原告 大鼎保全股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林士棋律師
劉興業律師上 訴 人 丁○○被上訴人即反訴被告 榕馨華廈管理委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 彭國能律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年12月5日台灣台北地方法院96年度訴字第9134號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於97年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人大鼎保全股份有限公司、丁○○連帶給付超過新台幣叁拾叁萬捌仟叁佰叁拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由上訴人大鼎保全股份有限公司、丁○○連帶負擔十分之五，上訴人大鼎保全股份有限公司負擔十分之二，餘由被上訴人負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依民事訴訟法第56條第1款規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。原判決主文第一項命大鼎保全股份有限公司（下稱大鼎公司）與丁○○連帶給付被上訴人新台幣（下同）50萬3330元本息，大鼎公司提起上訴，為有利益於共同訴訟人之行為，其效力及於丁○○，爰併列丁○○為上訴人。
二、又按依民事訴訟法第446條第2項第3款規定，在第二審程序，就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，得提起反訴。上訴人大鼎公司主張伊依兩造間委託管理契約書之約定，得對被上訴人主張113萬8680元之債權，伊以該債權與被上訴人對伊主張之66萬8330元債權抵銷後，尚餘47萬0350元；另伊得對被上訴人請求管理費16萬5000元，合計63萬5350元，爰就該金額提起反訴，請求被上訴人給付等語；經核與前開規定尚無不合，上訴人大鼎公司對被上訴人提起反訴，應予准許。
三、被上訴人之法定代理人由林明宗變更為乙○○，有臺北市政府97年2月1日府都建字第09762074900號函可憑，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷42-44頁），並續行訴訟，核無不合。
四、上訴人丁○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、上訴人大鼎公司聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。另上訴人丁○○未曾到場，亦未提出書狀，無聲明可供記載。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：
（一）伊社區之住戶共有71戶，為處理大樓保全管理事宜，前於民國（下同）96年2月15日與上訴人大鼎公司續訂「委託管理契約書」（下稱系爭管理契約），由上訴人大鼎公司負責伊社區大廈之相關管理工作，工作項目包括向伊社區之住戶收受管理費後轉交給伊。
（二）上訴人丁○○為上訴人大鼎公司之員工，利用代上訴人大鼎公司向伊社區住戶收受管理費職務之便，侵占所收取之管理費，金額共計66萬8330元。上訴人丁○○所涉刑事業務侵占犯行，業經台灣台北地方法院以96年度易字第2625號刑事判決判處有期徒刑1年2月，緩刑2年在案。爰依民法第184條、第188條及保全法第15條第2項規定，請求上訴人大鼎公司、丁○○連帶賠償。
（三）伊曾多次催請上訴人大鼎公司處理上訴人丁○○之侵占行為，但上訴人大鼎公司遲未處理，伊為保障自身權益，要求上訴人大鼎公司自保全服務管理費中扣抵伊遭侵占之住戶管理費，詎上訴人大鼎公司竟因此片面終止系爭管理契約。惟依系爭管理契約第2條第2項約定：「委託期間，非經雙方同意，任何一方不得任意終止本約，否則應賠償他方貳個月之管理服務費用」，上訴人大鼎公司未經伊同意片面終止系爭管理契約，應負上開賠償責任。系爭管理契約之管理服務費為每月16萬5000元，2個月之賠償額合計為33萬元。
（四）爰依侵權行為法則及系爭管理契約之約定，求為命上訴人大鼎公司、丁○○連帶給付66萬8330元，上訴人大鼎公司給付33萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（原審判決上訴人大鼎公司、丁○○應連帶給付被上訴人50萬3330元，及上訴人大鼎公司自96年10月2日起，上訴人丁○○自96年10月9日起，均至清償日止，按年息5％計付利息；上訴人大鼎公司應給付被上訴人16萬5000元，及自96年10月2日起至清償日止按年息5％計付利息；駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服）。
上訴人大鼎公司則以：
（一）伊因未收到被上訴人96年5月份之管理費16萬5000元，於96年6月27日發函催告被上訴人給付，被上訴人仍未給付，伊乃終止系爭管理契約，停止對被上訴人社區大廈提供管理服務，被上訴人不得對伊主張違約之損害賠償。
（二）被上訴人社區於96年1月間管理委員會改選，因財委人選無法選出，拖延至96年3月間始選出新任財委，其新舊財委帳目交接亦出現問題，新任財委未審核帳目，導致丁○○自96年1月起開始侵占每月收取之管理費，被上訴人遲至96年6月才發現，應依民法第217條第1項規定負與有過失之責任云云，資為抗辯。
上訴人丁○○在原審自認有侵占被上訴人社區住戶應繳交給被上訴人之管理費共計66萬8330元。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人為合法成立之公寓大廈管理委員會，為處理社區大廈保全事宜，於96年2月15日與上訴人大鼎公司簽訂系爭管理契約。被上訴人應給付上訴人大鼎公司服務管理費每月16萬5000元，上訴人大鼎公司負責被上訴人社區大廈之管理工作，工作項目包括向被上訴人社區71戶住戶代收管理費後轉交被上訴人。
（二）上訴人丁○○為上訴人大鼎公司之員工，利用代收被上訴人住戶管理費職務之便，侵占住戶應繳交給被上訴人之管理費共計66萬8330元。
（三）上訴人大鼎公司未收到被上訴人96年5月份之管理費16萬5000元，於96年6月27日發函催告被上訴人給付，被上訴人仍未給付，上訴人大鼎公司自96年7月11日起停止對被上訴人社區大廈提供管理服務。
（四）證據：被上訴人之公寓大廈管理組織報備證明、系爭管理契約、上訴人丁○○已收管理費未交付財委款項明細（見原審卷10-20頁）、台灣台北地方法院96年度易字第2625號丁○○業務侵占案刑事判決（見本院卷56-58頁）。
四、關於被上訴人依侵權行為法則請求上訴人大鼎公司、丁○○連帶賠償部分：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段定有明文。
（二）經查被上訴人主張上訴人丁○○利用執行職務之便，不法侵占被上訴人社區住戶所繳交之管理費66萬8330元，及上訴人大鼎公司為上訴人丁○○之僱用人等情，為上訴人所自認（見原審卷48頁背面），被上訴人主張上訴人大鼎公司、丁○○就其所受損害66萬8330元應依前開規定連帶負損害賠償責任，應屬有據。另查依系爭管理契約第4條第3項約定：「作業監督：留駐人員由乙方（即上訴人大鼎公司）負責管理運作，並受甲方（即被上訴人）之監督。」（見原審卷15頁），足見丁○○丁○○留駐被上訴人社區之選任、管理係由上訴人大鼎公司負責；縱依上開契約約定，上訴人丁○○應同時受被上訴人之監督，惟上訴人大鼎公司對上訴人丁○○原應負之管理責任並不因此免除或減低。按上訴人大鼎公司就其選任派駐被上訴人社區之人員，本即應管理其受僱人不應發生侵占被上訴人管理費之行為，上訴人大鼎公司抗辯因被上訴人未選出新任財委及財委帳目交接出現問題，致上訴人丁○○侵占管理費，被上訴人與有過失，應依民法第217條第1項免除或減輕其賠償責任云云，為不足採。惟上訴人大鼎公司提起反訴主張被上訴人違反系爭管理契約第6條約定，經本院判決被上訴人應給付上訴人大鼎公司16萬5000元（詳反訴部分）；上訴人大鼎公司在反訴主張抵銷，經扣除後，上訴人大鼎公司、丁○○應連帶賠償被上訴人之金額為50萬3330元（按依民法第274條規定，上訴人大鼎公司因抵銷而債務部分消滅，上訴人丁○○亦同免責任）。
五、關於被上訴人主張伊應繳而未繳之管理費，已對上訴人大鼎公司為抵銷之意思表示部分：
（一）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段有明文規定。
（二）被上訴人主張伊曾向上訴人大鼎公司表示，伊應繳而未繳之管理費，可自上訴人大鼎公司應負責賠償伊遭侵占之管理費中扣抵，雖為上訴人大鼎公司所否認；惟查兩造曾於96年6、7月間協調被上訴人住戶繳交之管理費遭上訴人丁○○侵占之事，為兩造所不爭執，並經當時被上訴人之法定代理人林明宗到場證稱：「當時協商時，初步估計被侵占的管理費比應付上訴人的管理費還多，管委會表示互相扣抵後，上訴人公司再把差額還給我們」，此經上訴人大鼎公司當時之勤務部主任即證人丙○○到場證稱：「是有這樣的表示，但是數額沒有算出來，而服務費已經積欠了三個月」等語（見本院卷94頁背面），足見林明宗當時已對上訴人大鼎公司為抵銷之意思表示，依前開規定，已發生抵銷之效力。至上訴人大鼎公司雖抗辯伊已於96年6月27日以郵局存證信函對被上訴人表示終止系爭管理契約云云，惟查上訴人大鼎公司上開郵局存證信函所載：「茲特函請貴社區依約最遲於96年6月30日前支付（96年5月份服務費16萬5000元），否則本公司依合約第3條第3項約定辦理」（見原審卷50頁），僅能認係催告被上訴人限期給付96年5月份之服務費，逾期上訴人大鼎公司將終止系爭管理契約，並未能認已終止系爭管理契約；況上訴人大鼎公司係自96年7月11日起撤離派駐在被上訴人社區之人員，應認上訴人大鼎公司係自該日起終止系爭管理契約。而上訴人大鼎公司催告被上訴人給付之96年5月份服務費16萬5000元已因被上訴人為抵銷之意思表示而債權債務消滅，上訴人大鼎公司依系爭管理契約第3條第9項約定：「本約費用，甲方（即被上訴人）如未按時給付，經乙方（即上訴人大鼎公司）催告仍未於10日內給付，以違約論，乙方得逕行終止本約，停止服務並撤回留駐人員」終止系爭管理契約，即非有據。
六、關於被上訴人得否依系爭管理契約第2條第2項約定，請求上訴人大鼎公司賠償管理服務費部分：
經查系爭管理契約第2條第2項約定：「委託期間，非經雙方同意，任何一方不得任意終止本約，否則應賠償他方貳個月之管理服務費用」（見原審卷11頁），上訴人大鼎公司終止系爭管理契約難認為正當，已如前述；被上訴人主張上訴人大鼎公司未經兩造同意即終止系爭管理契約，應負債務不履行之損害賠償責任，依上開約定請求上訴人大鼎公司給付16萬5000元（超過此部分之請求，業經原審判決駁回確定），應屬有據。
七、依上所述，被上訴人依侵權行為法則得請求上訴人大鼎公司、丁○○連帶給付66萬8330元；上開金額經扣除被上訴人主張抵銷之96年5月份管理服務費16萬5000元，及上訴人大鼎公司提起反訴主張抵銷之被上訴人應給付之違約金16萬5000元（詳反訴部分）後，為33萬8330元。被上訴人請求上訴人大鼎公司、丁○○連帶給付33萬8330元，及上訴人大鼎公司自96年10月2日（原審調解通知送達後）起，上訴人丁○○自96年10月9日（原審調解通知送達之翌日）起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
乙、反訴部分：
一、反訴原告聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告63萬5350元，及自反訴狀繕本送達之日起至清償日止，依年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
反訴被告聲明：反訴原告之訴駁回。
二、反訴原告提起反訴主張：
（一）反訴被告自96年5月起即未支付管理費，經伊於96年6月27日以郵局存證信函催告給付仍不給付，且在伊撤出現場後，自行僱用伊之員工，違反系爭管理契約第3條第3項約定，應賠償伊2個月之管理費合計33萬元。
（二）反訴被告自96年5月即未給付伊管理費，依系爭管理契約第4條第4項第2款屬「乙方（即反訴原告）不負賠償項目」，伊自96年5月起即不須負擔丁○○侵占反訴被告款項所生之損害賠償責任，故丁○○至96年7月共侵占反訴被告31萬3680元，反訴被告不得對伊請求。
（三）伊派駐反訴被告現場之工作人員許世界、范欣燦、郝士華等3人，在伊撤離現場後，受反訴被告僱用，依系爭管理契約第6條「乙方員工延用之約定」，反訴被告應賠償伊3個月之違約金計49萬5000元。
（四）依上所述，伊對反訴被告有113萬8680元債權，以之與反訴被告主張之債權66萬8330元抵銷後，尚餘47萬0350元，加上反訴被告應給付伊96年5月份之管理費16萬5000元，合計63萬5350元。爰提起反訴，求為命反訴被告給付63萬5350元，及自反訴狀繕本送達之日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決。
反訴被告則以：
（一）伊係因反訴原告遲未處理社區管理費遭反訴原告之受僱人丁○○侵占之事，始暫停給付原應按月給付之保全費用。伊暫時拒絕支付保全費，係因可歸責於反訴原告之事由所致，反訴原告無片面終止系爭管理契約之權利，亦不得對伊請求賠償。
（二）伊僱用反訴原告之離職員工許世界、范欣燦、郝士華等3人，係因反訴原告臨時撤離伊社區，而經由反訴原告勤務部主任丙○○之同意及轉介下，在上訴人片面終止與該3人之僱傭契約後，由伊僱用該3人，伊並無違反系爭管理契約等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：反訴被告於反訴原告終止系爭管理契約後，自96年7月11日起僱用反訴原告前派駐在反訴被告社區之離職人員許世界、范欣燦、郝士華等3人（見本院卷100頁背面）。
四、關於反訴原告依系爭管理契約第3條第3項約定請求反訴被告賠償部分：
（一）反訴原告主張反訴被告在伊撤出反訴被告之社區後，自行僱用伊之離職員工，違反系爭管理契約第3條第3項約定，請求反訴被告賠償2個月之管理費33萬元云云。
（二）經查系爭管理契約第3條第3項係約定：「甲方（即反訴被告）在未付清尾款前，不得允許任何同業進駐或自行招募人員，否則應賠償乙方（即反訴原告）兩個月之服務費」（見原審卷13頁）；按反訴被告在反訴原告撤離後，雖即僱用反訴原告之離職員工，惟反訴原告應賠償反訴被告66萬8330元，反訴被告以伊應給付反訴原告之96年5月份之管理費16萬5000元為抵銷，為有理由，已如前述（詳本訴部分）；反訴被告並無積欠反訴原告管理服務費之情事，即與上開約定「在付清尾款前，允許同業進駐或自行招募人員」之要件不合，反訴原告依上開約定請求反訴被告賠償2個月之管理費33萬元，應屬無據。
五、關於反訴原告依系爭管理契約第4條第4項第2款約定對反訴被告主張債權部分：
（一）反訴原告主張依系爭管理契約第4條第4項第2款7.約定：「乙方（即反訴原告）不負賠償項目：自甲方（即反訴被告）遲延給付管理服務費至清償日止所生之任何損害」，因反訴被告自96年5月起未給付伊管理費，伊自96年5月即不須負擔丁○○侵占公款所生之損害賠償責任，丁○○至96年7月共侵占反訴被告31萬3680元，反訴被告就此部分不得對伊主張民法第188條之請求權云云。
（二）經查反訴原告應賠償反訴被告66萬8330元，反訴被告以伊應給付反訴原告之96年5月份之管理費16萬5000元為抵銷，為有理由，反訴被告並無積欠反訴原告管理服務費之情事，已如前述（詳本訴部分）；反訴原告主張伊對反訴被告就31萬3680元不負賠償責任，並不因此而對反訴被告取得31萬3680元之債權，反訴原告此部分主張，應屬無據。
六、關於反訴原告依系爭管理契約第6條約定請求反訴被告賠償部分：
（一）反訴原告主張反訴被告在伊撤離反訴被告之社區後，僱用伊原派駐之工作人員許世界、范欣燦、郝士華等3人，應依系爭管理契約第6條約定，賠償伊3個月之違約金計49萬5000元等語。
（二）經查系爭管理契約第6條約定：「乙方（即反訴原告）員工延用之約定：為避免乙方員工竊取本公司規章、勤務制度及智慧財產等惡意競爭承攬甲方（即反訴被告）管理服務業務，故於本約期滿或中途解約1年內，甲方不得留任乙方曾派駐現場之工作人員，否則甲方應賠償乙方三個月管理服務費用。」（見原審卷16頁）。經查反訴被告僱用反訴原告前派駐其社區之離職員工許世界、范欣燦、郝士華等3人，為反訴被告所自認，反訴原告依上開約定，請求反訴被告賠償，應屬有據。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。爰考量反訴原告終止系爭管理契約，並非屬正當，有如前述（詳本訴部分），並斟酌反訴被告之違約情節、兩造之資力（反訴原告資本額為4000萬元，反訴被告係向住戶收取管理費維持運作）等情狀，認反訴原告請求反訴被告給付違約金49萬5000元尚嫌過高，以酌減為16萬5000元為適當；反訴原告超過上開金額之違約金請求，不應准許。
七、依上所述，反訴被告應給付反訴原告16萬5000元。反訴原告主張以伊對反訴被告所負損害賠償債務66萬8330元為抵銷（按反訴原告應對反訴被告負侵權行為僱用人賠償責任之債務66萬8330元，成立在反訴被告違反系爭管理契約前，反訴原告得主張抵銷），經抵銷後，反訴原告無可對反訴被告請求給付之金額。
叁、綜上所述，被上訴人依侵權行為法則請求上訴人大鼎公司、
丁○○連帶給付33萬8330元，及上訴人大鼎公司自96年10月2日、上訴人丁○○自96年10月9日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；另被上訴人依系爭管理契約第2條第2項約定請求上訴人大鼎公司給付16萬5000元，及自96年10月2日至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，亦應准許；至超過上開金額之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分所為上訴人大鼎公司、丁○○敗訴判決，尚有未洽；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應准許部分所為上訴人敗訴判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。另反訴原告請求反訴被告給付63萬5350元，及自反訴狀繕本送達之日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請，應併予駁回。
肆、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
書記官 李垂福