臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第300號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 連炎昌律師被上訴人 天賜開發事業股份有限公司法定代理人 乙○○
號被上訴人 天恩事業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國97年2月29日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1477號第一審判決提起上訴，本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人謝宜璋於民國 (下同)92年1月24日遊說上訴人購買被上訴人天賜開發事業股份有限公司（下稱天賜公司）之天恩金寶塔塔位，並由被上訴人天恩事業股份有限公司（下稱天恩公司）擔任履約興建保證人，上訴人一時誤信謝宜璋所言，未經查證購買10個天恩金寶塔塔位，共計新台幣 (下同)68 萬元，上訴人已將該款匯入被上訴人天恩公司帳戶，被上訴人天賜公司發給上訴人10張空白之塔位永久使用權證明書。被上訴人自86年5月27日領取臺北縣政府工務局所核發建造執照，本當於領照後6個月內開工，並於開工後21個月內完工。依現場工地照片上公告牌示開工日期為88年7月1日，完工日期為89年12月31日，故本件為有確定期限之給付。上訴人於94年8月17日以存證信函催告被上訴人於文到30日內履行契約，惟被上訴人並無任何履行契約之意思及行為，依法自應負遲延責任。上訴人於94年10月14日再以存證信函解除契約，並依民法第259條第2款規定請求返還上訴人所給付之68萬元價金。如認上訴人之前催告所定之期限不相當，自上開94年8月17日催告起，因相當期間經過，上訴人亦已取得解除權，爰以起訴狀繕本重申解除契約之意思表示。被上訴人天恩公司既擔任被上訴人天賜公司之履約保證人，於被上訴人天賜公司不履行債務時，依法自應代負履行契約之責任。爰依民法第259條及第739條規定，請求被上訴人返還價金及利息。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人天賜公司應給付上訴人68萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如對其財產為強制執行無效果時，由被上訴人天恩公司給付之。
二、被上訴人辯稱：上訴人透過被上訴人之經銷商即訴外人大揚生活事業有限公司（下稱大揚公司）介紹代辦投資被上訴人天恩公司開發之金寶塔塔位共10位，總價金為68萬元，並經訴外人大揚公司轉手交付與被上訴人天賜公司、天恩公司簽訂之塔位權利讓售契約書、發票及被上訴人天恩公司核發之
10 張塔位永久使用權證明書，上訴人亦陸續付清價金68萬元。兩造所定之讓受契約書第5條係載明寶塔興建完成時，上訴人得於收受管理委員會之選位通知時得有2個選擇，一是繳付永久管理費參與選位，一是保留選位權利不繳交永久管理費，惟前提是興建完成，且選位之日期是被上訴人所定，並非由上訴人任意訂定。本案總投資將近30億元，工程浩大，如何以1紙信函限期完成即可完成，且上訴人於申購書上表明自願投資，顯示其肯定本投資案所可能帶來的利潤，如今因個人財務因素，而任意要求解約返還價金，自為不當。本投資案，兩造均為共同目標獲利而投資，投資當時被上訴人即交付塔位永久使用權證明書，此為權利主張之證明，隨時可以自行買進賣出，至於塔位是使用人需要才交付，則上訴人隨意委託律師發函要求交付並解除契約，顯然不符合投資精神。且被上訴人天恩公司之履約興建保證，亦應以建照有效期為準，本建照有效期限內均為有效的履約保證，除非建照已逾期作廢，被上訴人天恩公司失去興建完工的權利。因本案建照尚在有效期間內，被上訴人尚未失去交付能力，假以時日被上訴人將完整交付其投資塔位等語。並答辯聲明：駁回上訴。
三、經查上訴人起訴主張：其於92年1月24日購買被上訴人天賜公司之天恩金寶塔塔位，並由被上訴人天恩公司擔任履約興建保證人，以每個納骨塔單價6萬8000元，購買10個天恩金寶塔塔位，共計68萬元等情，為兩造所不爭執，並據提出塔位讓受契約書、匯款單、塔位永久使用權證明書等影本為證，堪信為真實。
四、上訴人主張：被上訴人自86年5月27日領取臺北縣政府工務局所核發建造執照，本當於領照後6個月內開工，並於開工後21個月內完工，詎被上訴人遲至89年10月間仍毫無動工興建跡象，其建造執照早已過期，上訴人於94年8月17日以存證信函催告被上訴人於文到30日內履行契約，惟被上訴人並無任何履行契約之意思及行為，上訴人於94年10月14日再以存證信函解除與被上訴人公司所簽立之契約，再以起訴狀繕本重申解除契約之意思表示，其得依民法第259條第2款規定請求返還上訴人所給付之68萬元價金。被上訴人天恩公司擔任被上訴人天賜公司之履約保證人，於被上訴人天賜公司不履行債務時，依法自應代負履行契約之責任等語。被上訴人否認上訴人有請求返還價金之權利，並以前開情詞置辯。經查：
㈠系爭讓受契約書共計11條，並無任何關於何時應交付塔位予
上訴人使用之記載，上訴人亦自承系爭契約沒有約定交付塔位之確定期限，應認系爭契約並未約定給付塔位之確定給付期。
㈡按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條定有明文。依此規定，債務人負遲延責任，自應具備下列條件：1.債權人得請求給付時。2.經債權人催告而未給付。
㈢系爭契約並無約定完成建造日期乙節，為上訴人所自承。上
訴人雖主張：上訴人違反建築執照興建完工日期，蓋了10年還沒有完成，建造執照已經失效，不能再蓋了等語。惟依臺北縣政府工務局就系爭寶塔所核發之建造執照所示，系爭建造執照係於86年5月16日核發，於88年1月20日經內政部准予延長建築期限2年，於89年11月18日又准予延長建築期限2年，於90年11月2日准予延長建築期限3年，於91年4月3日申請辦理竣工展延至95年11月24日，復於95年11月24日准予竣工展期1年至96年11月24日止。上訴人係於92年1月24 日購買系爭塔位共10位，當時建造執照之竣工日期已經延至95年11月24日，其後再准予竣工展期至96年11月24日止。被上訴人稱：系爭塔位工程已經完工，並經查驗通過，只是還沒有申請使用執照等語，並提出建造執照及照片為證，經核與其所主張之事實相符。上訴人未能提出積極證據足證被上訴人有何違反興建完工日期或系爭建造執照有失效情事，其上開辯詞無可採。
㈣上訴人於92年1月24日購買系爭塔位共10位時，建造執照之
竣工日期已經延至95年11月24日，且兩造並未約定塔位之完工期限及交付期限，上訴人於94、95年間依約仍不能請求被上訴人交付塔位。故其於94年8月17日以存證信函催告被上訴人於文到30日內履行契約交付塔位，依法不生催告之效力，其於94年10月14日以存證信函解除系爭契約，再以起訴狀繕本重申解除契約之意思表示，依法均不生解除契約之效力。則其依據民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還上訴人所給付之68萬元價金及法定遲延利息，即非正當，不能准許。
五、從而上訴人依據民法第259條第2款規定，請求被上訴人天賜公司給付68萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，如對其財產為強制執行無效果時，由被上訴人天恩公司給付之，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 吳燁山法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
書記官 黃慶霽