臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第365號
上 訴 人 桃園縣中壢市公所法定代理人 甲○○上 訴 人 臺灣自來水股份有限公司法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 呂理胡律師
唐永洪律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 廖克明律師複代理人 徐慧齡律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國97年2月19日臺灣桃園地方法院95年度訴字第906號第一審判決提起上訴，本院於98年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊為位於桃園縣中壢市○○段第576地號（重測前為桃園縣中壢市○○段興南小段第4-23地號，下稱系爭土地）之土地共有人之一，上訴人桃園縣中壢市公所（下稱中壢市公所）未得伊同意，於民國61年間即逕行在系爭土地如附圖所示綠色部分鋪設柏油路面（下稱系爭道路），供訴外人大江染整廠股份有限公司（下稱大江公司○○○區○○道路使用。嗣大江公司將其廠區讓售與訴外人新興紡織股份有限公司（嗣更名為新興電通股份有限公司、下稱新興公司），中壢市公所仍持續就系爭道路加封養護。而後伊雖向中壢市公所請求回復原狀，反因新興公司之陳情，使桃園縣政府將系爭道路認定為既成道路而存在有公用地役關係。雖伊對上開認定之行政處分不服而提起訴願，且桃園縣政府之原處分復遭撤銷多次，但桃園縣政府仍違法認定系爭道路存在公用地役關係。又上訴人臺灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）亦於不詳某日起，未得伊同意即在系爭道路下如附圖所示ABCDEF連線位置埋設自來水管線，侵害伊之所有權。故上訴人在系爭道路鋪設柏油及埋設管線之行為，均為無權占有系爭土地，爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將如附圖所示之系爭土地回復原狀並返還被上訴人及全體共有人等語。爰求為判命：㈠中壢市公所應將系爭土地上如附圖所示綠色部分鋪設面積235.49平方公尺之柏油全部剷除回復原狀，並將上開土地返還被上訴人及全體共有人。㈡自來水公司應將埋設在被上訴人所有系爭土地下如附圖所示ABCDEF連線位置之自來水管線全部拆除回復原狀，並將上開土地返還被上訴人及全體共有人（原審判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服而提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠民事法院無權認定系爭土地是否存在既成道路，且系爭土地
與重測前同地段第2-8、4-10地號土地之部分範圍，原於61年間業經訴外人即當時系爭土地共有人葉萬炮、和訴外人葉福隆以每坪土地新臺幣（下同）150元、地上補償每坪50元之對價，售與大江公司○○○區○○道路使用，大江公司則應另給付葉萬炮每坪100元之整地費，足見系爭土地在葉萬炮履約整地點交給大江公司使用時，即存有道路型態。爾後系爭道路並先後供大江公司、新興公司通行、及附近居民前往位在上開廠區後方之土地公廟參拜使用，如此持續數十餘年，故系爭道路自應形成既成道路而有公用地役關係存在，則上訴人中壢市公所為不特定多數人通行而在系爭道路鋪設柏油、加封養護，上訴人自來水公司在系爭道路下埋設自來水管線，即無不當。
㈡退萬步言，縱認系爭道路並無公用地役關係存在，但因系爭
土地為農地，而依據當時法令規定不得分割，故葉萬炮不能將系爭道路自上開土地作標示分割後移轉登記予大江公司，惟葉福隆、葉萬炮已另行出具土地使用同意書予大江公司。況被上訴人等分割共有物時即已劃出道路現況，被上訴人當初即已知其情事而無異議，足見其知有系爭道路存在及默示同意供公眾通行之意思。從而上訴人等係出於有權使用人之授意始在系爭道路鋪設柏油及埋設管線，自非無權占用等語，資為抗辯。惟原判決上訴人敗訴，尚有不當，為此提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭道路位在桃園縣中壢市○○段第576地號（重測前為桃
園縣中壢市○○段興南小段第4-23地號）土地上，該筆土地於61年間共有人為葉萬炮及被上訴人，嗣葉萬炮死亡後由繼承人辦畢繼承登記，現共有人為訴外人葉羅英妹、葉元誠、葉元清及被上訴人，有土地謄本在卷可稽（見原審卷一第12至13、117頁）。
㈡上訴人中壢市○○○○○道路如附圖所示綠色部分235.49平方公尺處鋪設柏油並養護。
㈢上訴人自來水公司於系爭道路下如附圖所示ABCDEF連線位置埋設自來水管線。
㈣被上訴人毀損其所共有位於系爭土地上之桃園縣中壢市○○
路○○○巷口道路，經使用該巷道進出之訴外人新興公司等以進出交通不便為由，於92年5月23日向中壢市公所陳情，中壢市公所乃於92年6月9日向桃園縣政府申請認定興南段興南小段4-23地號等3筆土地是否為既成巷道，其情形分別如下，有陳情書及各該函文、訴願決定、台北高等行政法院判決等影本在卷可稽（見本院卷第113至142頁）：
⒈桃園縣政府於92年8月22日以府工土字第0920193031號函認
定，系爭土地於61年間興闢，至68年間即有2戶以上居民設籍由該道路進出，供通行已達20年以上，為既成道路。
⒉被上訴人不服而提起訴願，經內政部訴願審議委員會於93年
4月26日以台內訴字第0930003380號訴願決定認為，上開道路不符合不特定之公眾通行所必要之要件，而第一次撤銷桃園縣政府上開處分。
⒊桃園縣政府再於93年6月30日以府工土字第0930163040號函
認定，上開道路為通往土地公廟並供不特定人參拜之道路，符合現有巷道規定。
⒋被上訴人再提起訴願，內政部訴願審議委員會以94年5月10
日台內訴字第0940003261號訴願決定，以本件未經桃園縣政府現有巷道評審小組審議為由，第二次撤銷桃園縣政府上開處分，桃園縣政府並以94年6月3日府工土字第0940126147號函，撤銷上開93年6月30日府工土字第0930163040號處分。
⒌嗣桃園縣政府提經96年5月17日桃園縣政府現有巷道評審小
組審議結果，認為系爭巷道於61年11月間已形成，土地所有權人於公眾通行之初並無阻止情事且道路無中斷使用迄今，期間亦由中壢市公所持續養護且供不特定對象使用，而審定係屬具公用地役關係之巷道。桃園縣政府乃以96年6月8日府城都字第0960190226號函送該會議記錄予被上訴人，該函具認定系爭土地為既成巷道之意思表示，為行政處分。
⒍被上訴人不服，再提起訴願，經內政部訴願審議委員會以97
年5月5日台內訴字第0970043284號訴願決定，認本件不符合不特定之公眾通行所必要之要件，而第三次撤銷上開行政處分。
⒎訴外人新興公司對該訴願決定不服，而向臺北高等行政法院
提起撤銷訴訟，經判決駁回其訴（案列97年度訴字第1742號、尚未確定）。
四、兩造爭執要點為：㈠本院是否有權認定系爭道路是否存在公用地役關係？㈡上訴人是否有權占有如附圖所示部分土地？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠經查被上訴人為系爭土地共有人之一，上訴人中壢市公所在
系爭土地上如附圖所示部分道路鋪設柏油並養護，上訴人自來水公司在系爭土地下如附圖所示ABCDEF連線部分道路埋設自來水管線，為兩造所不爭執，並經原審勘測現場屬實，有土地謄本、勘驗測量筆錄在卷可稽（見原審卷一第12至13、
57、117頁、卷二第2至3頁）。則中壢市○○○○○道路上鋪設柏油，自來水公司在系爭道路下設置自來水管，在時間上具有相當的繼續性，顯然對於系爭道路有事實上管領力，進而排除他人的干涉，從而均應認為對系爭土地如附圖所示道路部分構成占有。
㈡本院是否有權認定系爭道路是否存在公用地役關係？⒈本件被上訴人起訴主張為訴訟標的法律關係為民法第767條
物上請求權，則本院就此訴訟事件自有審判權，合先敘明。上訴人雖辯稱本院並無審判權，並援引最高法院89年台上字第2500號判決為憑云云。惟細繹該判決要旨，在於闡釋民事訴訟係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故確認之訴限於就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執時，始得提起。從而既成巷道之通行既屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。故土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行利益不存在，此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟。則依上說明，本件被上訴人本於土地所有權而請求上訴人排除侵害，並非以公用地役關係為訴訟之標的，自屬於私法上法律關係之爭執，而與前開最高法院判決所述情形不同。是上訴人此部分所辯，並不足採。
⒉上訴人又辯稱：系爭土地如附圖所示部分為既成道路，上訴
人係為公共利益而施作系爭道路及自來水管線，並非無權占有系爭道路；而系爭道路為既成道路，屬於公用地役關係之反射利益，為公法關係，因此民事法院無權加以認定云云。
經查：
⑴上訴人所提出公用地役關係抗辯，固然涉及公法上公用地役
關係是否成立，而為本件民事訴訟之先決問題；但上訴人並未另向行政法院起訴請求確認公用地役權存在，亦即並未開始行政爭訟程序，因此本院應得就該先決問題自為判斷，以免造成訴訟遲延，而有害於當事人權利之有效救濟（參見吳庚先生，行政爭訟法論，第9頁；吳東都先生，「法律救濟途徑之決定－並簡評釋字第450號解釋」，載於「當代公法新論（下）：翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集」，2002年，第6至7頁；沈冠伶教授，「民事訴訟與行政訴訟之分工與合作－專業審判與權利有效救濟間之選擇」，載於「民法與行政法交錯適用－最高法院學術研究會叢書㈨」，第189-264頁）。且最高法院歷年來亦均於民事訴訟中，就並無行政爭訟程序繫屬之先決問題即公用地役權存在與否自為判斷（最高法院88年度台上字第698號、88年度台上字第3479號、89年度台上字第1020號、90年度台上字第1624號、94年度台上字第499號、95年度台上字第2769號、96年度台上字第1704號、97年度台上字第2527號判決意旨參照）。
⑵至於系爭道路雖經桃園縣政府多次認定為既成道路，惟亦經
內政部訴願審議委員會先後三次撤銷桃園縣政府之行政處分，認為本件不符合不特定之公眾通行所必要之要件，有如前述。又訴外人新興公司雖對內政部之訴願決定不服，而向臺北高等行政法院提起撤銷訴訟，但經台北高等行政法院判決駁回其訴，其理由則為：新興公司因系爭土地經桃園縣政府處分認定具有公用地役關係之既成巷道，所獲有利用系爭土地通行至其工廠之便利，僅為單純事實上之利益及反射利益之結果，該公司並無請求將系爭土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利，因此並無因內政部撤銷原處分，致其權利或法律上利益受有損害可言，故該公司並非行政訴訟法第4條第3項規定所謂之利害關係人，並無提起撤銷之訴訟權能，有97年度訴字第1742號判決影本可稽（見本院卷第138至142頁、尚未確定）。是據此足證新興公司該部分行政訴訟之法律關係，並非本件民事訴訟之依據。從而上訴人辯稱本院應依民事訴訟法第182條第1項、第2項規定，裁定停止本件訴訟程序云云，即屬無據。
㈢上訴人是否有權占有如附圖所示部分土地？⒈按公用地役關係，係我國裁判實務所創設之法律制度，其意
義依最高行政法院45年判字第8號、46年判字第39號等判例意旨，係指土地成為道路，供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路土地，即已成為他有公物之公共用物，土地所有權人雖然有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。是公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人作違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。倘國家因公益上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地時，仍須依正當之法律程序為之，如未經正當之法律程序，擅自使用該土地者，其使用行為即屬違法行為。對該違法行為，土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家賠償（最高行政法院97年度判字第1082號判決意旨參照）。
⒉又依司法院釋字第400號解釋所示，既成道路成立公用地役
關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
⒊經查系爭道路附近多為雜草或田地，自桃園縣中壢市○○路
○段與系爭道路之交界處進入後，該柏油道路左側僅有民宅二棟，其餘雜草叢生，右側則是菜園，道路末端右側有訴外人尚振股份有限公司（下稱尚振公司），道路盡頭則為大江公司中壢工廠入口，該廠現所有權人為新興公司，惟目前已呈停業廢棄狀態，上開工廠內部最裡側位於廠區後方河川地處有一座土地公廟，須經由工廠內部行走約5分鐘始達等情，業經原審於96年12月7日在現場施行勘驗無誤，有勘驗筆錄及現場照片12張在卷可稽（原審卷二第2、3、5至10頁）。是據此足證系爭道路自新生路三段彎入後為封閉系統，並無其他岔路對外連結，且周遭僅有可得特定之尚振公司及零星二戶民宅住戶較可能利用該條道路，顯然並非不特定公眾通行所必要，且並無公眾通行之事實持續存在。況內政部訴願審議委員會業已先後三次撤銷桃園縣政府之行政處分，認為本件不符合不特定之公眾通行所必要之要件，有如前述，從而即不能認為有公用地役關係存在。
⒋上訴人雖又辯稱：上開土地公廟於61年間大江公司建廠之前
即已存在，該廠同意信徒得穿越廠內至廟前膜拜，是系爭道路自61年間已供不特定多數人使用迄今，自應成立公用地役關係云云。然上開土地公廟位在現新興公司廠區內最後方之河川地上，自工廠入口即系爭道路終點處出發，必須穿越廠區內並步行約5分鐘後始可抵達，已如前述。從而該土地公廟既位於大江公司廠區內側，則衡諸常情，大江公司不可能於營運時未設門禁，而開放任由一般民眾以膜拜廟神為由隨意進出，否則顯然妨礙該公司正常營運。此外系爭道路係以新興公司廠區為終點，並非直接通往上開土地公廟，且系爭道路周遭多為雜草與田地，民宅亦僅有2、3棟，附近居民甚少，故縱有零星信徒穿越上開工廠至廠區最裡側之該廟膜拜，系爭道路亦不能認為係供不特定公眾通行所必要。是上訴人此部分所辯，亦不足採。
⒌上訴人另辯稱：系爭土地原共有人葉萬炮係基於分管契約而
占有該地，並於61年間同意將系爭道路提供大江公司作聯外通行使用；嗣於68年間被上訴人因分割共有物而取得系爭土地，故被上訴人應有默示同意系爭土地供他人通行之意思云云。惟上訴人所辯縱然屬實，亦僅足以證明被上訴人同意將系爭道路提供大江公司及其繼受人新興公司通行，但不足以證明被上訴人同意供不特定之公眾通行。是上訴人此部分所辯，亦屬無據。
⒍從而系爭道路既非既成道路，並無公用地役關係存在，且上
訴人復未另行舉證證明有何占有權源，況上訴人自來水公司亦曾於原審陳稱同意遷移自來水管線，是被上訴人主張上訴人為無權占有，即屬有據。又上訴人係以占有之方法，侵害被上訴人之所有權支配可能性，因此被上訴人請求上訴人回復原狀，即中壢市公所應拆除柏油、自來水公司應拆除自來水管線後，將系爭土地返還被上訴人及全體共有人，即屬有據。
⒎至於上訴人中壢市公所辯稱係為公益而鋪設系爭道路云云，
縱然屬實，惟依司法院釋字第400號解釋要旨所示，國家機關不得僅為公益目的之必要，以命令規定繼續使用私有土地，卻未同時辦理徵收補償，以致於所有權人喪失對土地之自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益。蓋憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。故國家機關應依法律規定，辦理徵收人民財產並給予補償，方符憲法保障財產權之意旨。國家機關如因經費困難，不能辦理徵收補償，亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。是上訴人此部分所辯，仍屬無據。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人中壢市公所應拆除系爭土地上如附圖所示柏油、自來水公司應拆除系爭土地下如附圖所示自來水管線後，將系爭土地返還被上訴人及全體共有人，應予准許。原審判決上訴人敗訴，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。至於相鄰地之公司或住戶有無袋地通行權、或管線安設權，均屬另一法律關係，宜另依其他訴訟程序謀求解決，附此敘明。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 邱 琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 廖艷莉