臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第441號上 訴 人 於超群（即兒孫滿堂企業社）
樓之2訴訟代理人 甲○○被上訴人 庚○○
己○○戊○○丁○○
4樓前列4 人共同訴訟代理人 王志陽律師被上訴人 辛○○
3樓丙○○
號4樓乙○○上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國96年4 月30日臺灣新竹地方法院96年度訴字第323號第一審判決提起上訴，本院於98年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：⒈上訴人上訴後減縮上訴聲明，將利息起算日由原請求自民國
86年11月1日起算，減縮為自88年12月9日起算（本院卷第98頁），於法並無不合，自應准許。
⒉被上訴人辛○○、乙○○、丙○○等3 人經合法通知，均未
於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：㈠訴外人甲○○與訴外人莊烟（即被上訴人之被繼承人）於民
民國82年12月7 日簽立合建房屋契約書，其中契約書增補條款第3條約定：「甲方（即地主莊烟）分得房屋之營業稅 5%，由乙方（即甲○○）自行負責。僅限 570地號，其餘由甲方負責。」，契約第2條約定：「甲方分得 C、D棟1層至7層全部」，又新竹市○○段○○○○號之E棟建物 1、2、3樓歸地主所有。則扣除信義段570地號之E棟建物，其餘C、D兩棟建物之營業稅5%應由莊烟負責。而莊烟以被上訴人之名義為房屋起造人，將於房屋完成後直接辦理所有權第一次登記，將贈與行為隱藏於營業行為之中，此係為被上訴人利益所為。
甲○○以父親即上訴人於超群名義作為起造人，並以上訴人名義申請統一發票，地主應知要設籍課稅才能繳納營業稅，上訴人已就莊烟分得之C、D兩棟建物開立發票，其中營業稅為新台幣（下同）80萬元由上訴人代為繳納，被上訴人等既為莊烟之繼承人，應將該不當得利返還上訴人。被上訴人雖抗辯系爭建物尚有部分未取得使用執照，而拒絕給付營業稅，但未取得使用執照之原因係可歸責於被上訴人所致。
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應連帶給付上訴人80萬元，及自88年12月 9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人庚○○、己○○、戊○○、及丁○○（下稱庚○○等4人）則以：
㈠甲○○是否有代為繳交合建房屋中約定由莊烟所應繳納之營
業稅，前經甲○○對被上訴人提出他件訴訟，業經台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）93年度訴字第 441號判決駁回，並經本院以94年度上易字第1000號駁回其上訴而告確定。則甲○○尚難以前案為其已代莊烟繳交C、D棟房屋營業稅之證明。新竹地院於前述事件曾函詢主管機關財政部台灣省北區國稅局新竹市分局（下稱國稅局新竹分局），經該局於94年
1 月10日以北區國稅竹市三字第0941000428號函覆：「查兒孫滿堂86年9 -10(月)期申報之銷售額為32,720,952元、稅額1,636,048元，惟當期之上期累積留抵稅額為1,734,051元，故當期尚無應繳稅款，又該商號所申報之銷售額皆屬二聯式發票，依規以填報統一發票明細表辦理申報，因該商號86年10月29日所開之發票及其申報資料已逾核課期間，又經通知營業人提示相關資料，也因郵局招領逾期未果，本分局也無原始申報資料可提供，亦無繳納戶數之記載或明細。」，上訴人未能證明已繳交C、D棟房屋營業稅。而上訴人所提統一發票上記載之交易事實並不存在，根本無須繳納營業稅等語置辯。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人辛○○、乙○○及丙○○均未到庭，亦未提出任何聲明或陳述。
五、兩造不爭之事實：上訴人主張被上訴人之被繼承人莊烟於82年12月 7日提供其所有坐落新竹市○○段 570、573、574地號土地，與上訴人合作興建房屋，而與甲○○簽訂系爭契約，約定573、574地號土地所建之房屋，甲○○分得A、B棟1樓至7樓，莊烟分得
C、D棟1樓至7樓，570地號土地興建E棟七層樓房屋，甲○○分得4至7樓，莊烟分得1至3樓房屋等事實，為被上訴人所不爭執，且有系爭契約、增補條款在卷足稽（原審卷第6~11頁），上訴人主張之上開事實，堪信為真實。
六、兩造爭執點之論述：㈠上訴人是否已依照合建契約中增補條款第 3條規定代莊烟繳
交營業稅？㈡若上訴人已繳納莊烟應繳交之營業稅，則被上訴人受有利益
與上訴人所受損害間，是否有相當因果關係？㈢若被上訴人受有利益與上訴人受有損害間有相當因果關係存
在時，被上訴人受有利益，是否無法律上依據？爰就兩造之爭點分述如下：
㈠上訴人未能證明已代莊烟繳納營業稅：
⒈上訴人主張莊烟依系爭契約增補條款之約定，應負擔C、D
棟房屋5%之營業稅事實，業據提出系爭契約增補條款為憑（原審卷第6至11頁）。查，系爭契約第1條係約定建造工程費、設計費、規費由乙方（甲○○）負擔。於建築完成後，雙方依本約規定分配之。第2條第1項規定甲方分得總建物總價值百分之伍拾即甲方分得C棟、D棟1層至7層全部。另依增補條款第3條規定，甲方分得房屋之營業稅5% ，由乙方自行負責。僅限570地號乙筆，其餘由甲方負責。
是上訴人主張C、D棟1至7樓房屋之營業稅應由莊烟負擔，洵屬有據。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第 277條本文定有明文。「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院17年度上字第 917號判例足資參照。上訴人主張「被上訴人應負擔之營業稅，上訴人業已代為繳納」之有利於己之事實，應就該事實負舉證之責。
⒊上訴人固提出由「兒孫滿堂」企業社於86年10月29日開立
買受人為 A1A2、A3、A4、A5、A6、A7、B1B2、B3、B4 、B5、B6、B7、E5、E6、C1、C2、C3、C4、C5、C6、C7、D1D2、D3、D4、D5、D6、D7、E1、E2、E3之KJ00000000-KJ00000000號等29紙統一發票（本院卷第173~182頁），及南台聯合會計師事務所張蔚誠會計師之覆函為證（本院卷第185 ~189頁）。經查，上訴人提出之前揭29紙發票，均為收執聯，依統一發票使用辦法第7條第1項第2款規定「二聯式統一發票：專供營業人銷售貨物或勞務與非營業人，並依本法第4章第1節規定計算稅額時使用。第一聯為存根聯，由開立人保存，第二聯為收執聯，交付買受人收執。」，上訴人既仍執有發票收執聯，應係未將系爭房屋之銷售發票交付予買受人，或上開房屋均未出售；而依加值型及非加值型營業稅（下稱營業稅）法第32條規定「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」，上訴人既未將發票交付買受人或房屋尚未出售，則其開立系爭發票之時間點與法律之規定，即有未合，上訴人主張已開立發票並繳納營業稅，即難採信。依上訴人所主張，統一發票上之買受人即係房屋買受人，上訴人雖主張係被上訴人拒絕受領發票其才持有發票收執聯；而被上訴人庚○○則於本院言詞辯論時抗辯上訴人分得之A、B棟均已出售他人而上訴人仍執有統一發票收執聯，足認上訴人於發票上自行記載之買受人不能證明代表系爭房屋之A、B、C、D、E 棟等語，被上訴人之抗辯，尚非無據。證人即國稅局新竹分局承辦人姜宗洺94年9月30日於新竹地院93年度訴字第441號事件證稱：「（法官：提示合建房屋A、B、C、D、E 棟發票原本，可否由該發票原本、86 年度下半年401申報書及前次回函來確認原告確有繳交C、D棟部分之營業稅之事實？）因為本案是兩聯式的發票，買方即本件被告不用申報，所以我們無法雙方查證。原告提出C、D棟發票原本，但未提出401 申報書後附之統一發票明細表，我們無從得知系爭發票是否有申報，因為營業人可能在 401申報書後附之統一發票明細表上載明該發票是作廢或未使用，而又有開立出去的情形，我們無法雙向查證。縱使原告86年度10月份之401申報書上銷項稅額與原告訴代所提示A、B 、
C、D、E棟發票原本之總額相符，因為我們無從知悉原告是否尚有領用其他發票，或是以其他發票相符得總額來申報該期之401，所以我們無從認定原告有繳交C、D棟營業稅部分。」、「（法官：如果交易不成立，是否無須繳納營業稅？）是的。」（本院卷第60 ~62頁），故以上訴人提出之發票收執聯自不能認明上訴人已代莊烟繳交C、D棟之營業稅。況，上訴人主張C、D棟係分給地主，但C、D棟迄今仍未交付予地主，亦為上訴人所不爭執，依前開說明，系爭營業稅是否已屆繳納期限，仍非無疑，上訴人是否有必要於86年間開立統一發票，自有可議之處。
⒋上訴人主張南台聯合會計師事務所張蔚誠會計師之覆函敘
明上述統一發票已依法申報及繳稅完竣云云。惟查，依該覆函說明四所載「再查兒孫滿堂上述86年9 月至10月份所開立發票之買受人僅註明為A1,A2,C1,D1 或其他英文及數字等，『是否認定為C、D棟所開立之統一發票，則非本會計師可判定』；『倘若』上述開立發票之買受人C1~C7 及D1~ D7認定為本案之C及D棟所開立之統一發票，則兒孫滿堂於申報86年9月至10月份之營業稅時已將該等開立發票之金額列入該期之營業稅申報書（401申報書）中申報‧‧‧」（本院卷第187頁），足證張蔚誠會計師係無法判定上訴人提出之發票是否與本件系爭房屋相關，僅稱「倘若」上訴人主張為真實，則其確有向國稅局申報納稅之事實，因張蔚誠會計師無法認定發票是否為C、D棟所開立，上訴人執前揭覆函逕認會計師已證明其已繳納C、D棟房屋之營業稅云云，顯有誤會。
⒌按「營業人以貨物或勞務與他人交換貨物或勞務者，應於
換出時，開立統一發票。」，統一發票使用辦法第12條定有明文。又財政部84年5月24日臺財稅字第841624289號函釋示：「關於建方（提供資金）與地主（提供土地）合建分屋，建方換出房屋之時點應如何認定，及雙方換出房屋與土地之時點如不一致，應如何開立憑證乙案，核釋如說明。說明：二、地主與建方合建分屋，除地主自始至終均未曾列名為起造人，且建方於房屋興建完成辦理總登記後，始將地主應分得房屋之所有權移轉與地主者，應以房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出日外，『其餘』均應以房屋使用執照核發日為房屋換出日。建方並應於上述換出日起 3日內開立統一發票。三、合建雙方如未同時換出房、地者，應分別於房屋或土地之換出日起3日內依規定開立憑證。依營業稅法施行細則第18條之規定，其後換出者之時價如較先換出者為時，後換出之一方應從高按先換出者之時價開立憑證；至於先換出者之時價如較後換出者為低時，先換出者應於後換出之一方開立憑證時，就差額部分補開立憑證。」（本院卷第168 ~169頁）。依該釋示，合建分屋換出房屋時點之認定標準為：⒈房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出日⒉房屋使用執照核發日為房屋換出日。被上訴人抗辯上訴人迄未取得C、D棟房屋之使用執照，亦未完成該兩棟房屋之保存登記（所有權第一次登記），自尚未將C、D棟房屋所有權移轉登記予被上訴人，此為上訴人所不爭執，則「房屋換出日」尚未屆至，建方尚無須開立統一發票。上訴人主張本件地主已擔任起造人，建方無須將房屋所有權移轉給地主，但地主之土地經判決確定強制執行，應於建方取得土地 3日內開立發票云云（本院卷第 160頁正反面）；上訴人既主張本件屬地主擔任起造人之情形，即應適用前開函示說明二，以房屋使用執照核發日為房屋換出日，上訴人主張地主擔任起造人即無「房屋換出日」可言，顯與上開釋示不符。則其主張於86年10月29日開立統一發票申報營業稅，與前述統一發票使用辦法第12條及財政部函釋開立統一發票之時限不符，其以所開立之前述統一發票，欲證明已代莊烟繳納
C、D棟房屋之繳納營業稅，自不可採。⒍綜上，上訴人就其主張已代莊烟繳納營業稅之有利於己之
事實，舉證尚屬未盡，難以採信，既然上訴人無法證明有代被上訴人之被繼承人莊烟繳納營業稅款，使被上訴人受有利益，則其餘爭點即毋庸論述。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約增補條款第 3條之約定，提出「兒孫滿堂」企業社所開立統一發票，訴請被上訴人連帶給付營業稅80萬元本息，於法洵屬無據，是則原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，自無不合，上訴意旨仍持陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 4 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 5 日
書記官 賴以真