臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第468號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 成介之律師複 代理人 己○○
甲○○被 上訴人 丁○○上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年4月30日臺灣桃園地方法院97年度訴字第96號第一審判決提起上訴後，被上訴人為訴之變更，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰叁拾壹萬捌仟元，及自民國九十七年九月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。本件被上訴人於原審起訴依買賣契約請求：上訴人應將坐落於桃園縣○○鄉○○○段崁頭厝小段613地號土地應有部分五分之一，及建號為桃園縣○○鄉○○○段崁頭厝小段107號，門牌號碼為桃園縣新屋鄉崁頭厝72之6號房屋應有部分五分之一（以下簡稱系爭房地）交付及移轉登記予被上訴人。嗣因系爭房地於民國97年4月18日為查封之限制登記 (復於98年1月21日移轉登記予訴外人劉美蓮)，被上訴人乃於97年9月8日在本院為訴之變更，改依民法第226條第1項規定請求：被上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）131萬8,000元本息 (見本院卷第54頁至第55頁) ，且為上訴人同意在案（見本院卷第61頁反面），揆諸前揭說明，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造為兄弟而共同繼承系爭房地應有部分各5分之1。嗣上訴人於民國91年9月23日因資金周轉需要，兩造遂協議由被上訴人以70萬元買受上訴人因繼承分割系爭房地應有部分5分之1及其他12筆不動產（以下簡稱系爭契約）。詎被上訴人全數交付買賣價金予上訴人後，上訴人卻拒將系爭房地交付及移轉登記予被上訴人，且將系爭房地於本院繫屬中移轉登記予訴外人劉美蓮，而有可歸責於上訴人之事由致給付不能情事。爰依民法第226條第1項規定請求：㈠上訴人應給付被上訴人93萬元，及自民事變更訴之聲明狀送達上訴人之翌日起按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人38萬8,000元，及自民事變更訴之聲明狀送達上訴人之翌日起按週年利率百分之五計算之利息。
三、上訴人則以：上訴人基於環境所需向被上訴人借款70萬元，被上訴人為確保上訴人還款，兩造遂約定暫時性買賣而簽訂系爭契約，惟另約定上訴人於任何時段還款，被上訴人即應無條件歸還系爭契約上所載買賣標的之不動產予上訴人，嗣上訴人已清償借款，被上訴人卻未歸還系爭房地。此外，系爭房地均非屬系爭契約簽訂時之約定範圍，協議書上記載系爭房地乃被上訴人事後所加列，是以上訴人無過戶及移轉登記予被上訴人之必要等語，資為抗辯。答辯聲明：被上訴人變更之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見原審卷第45頁、本院卷第27頁）：㈠系爭契約中，除系爭房地外之其餘12筆買賣標的之不動產，上訴人均已依約移轉登記予被上訴人。
㈡被上訴人已給付上訴人70萬元。
五、被上訴人主張兩造曾簽訂系爭契約，並已給付價金70萬元予上訴人，嗣上訴人將系爭房地移轉登記予訴外人劉美蓮，上訴人有給付不能情事等語，惟為上訴人所否認，查：
㈠系爭契約之標的是否包括系爭房地？⒈被上訴人主張系爭契約標的包含系爭房地，業據提出不動產
買賣契約書為證（見原審卷第9頁至第12頁），依該契約書記載出賣標示：「土地坐落：1○○○鄉○○○段崁頭厝小段613（原記載631，後經更正為613，且蓋有上訴人印文）地號、田地目、面積一０二三平方公尺、持分五分之一。
……房屋坐落：門○○○鄉○○村○○鄰○○○路○段○○○號、建號107號、三層樓房透天厝乙棟、持分五分之一（文末亦蓋有上訴人印文）」。而該契約書係執筆代書乙○○當場書寫後交兩造過目無誤後才蓋章，經證人乙○○結證在卷（見原審卷第87頁、本院卷第41頁反面至第42頁）。核證人乙○○與兩造素無閒隙，其所為證言，應無偏頗被上訴人之理，其證言堪可採信。又建物登記簿謄本記載建號107號房屋地址為新屋鄉崁頭厝72之6號，已編定為桃園縣○○鄉○○村○○○路3段934號，有門牌證明書在卷可按（見原審卷第109頁），並為兩造所不爭執。是以被上訴人主張系爭買賣契約標的包含系爭房地，應堪採信。
⒉上訴人雖抗辯稱前揭契約書出賣標示記載系爭房地所蓋上訴
人印文，與契約末出賣人欄所蓋上訴人印文不同，足見契約書記載出賣系爭房地是事後所加列云云。惟契約書上記載系爭房地上所蓋之印文為上訴人之印鑑章，而上訴人亦自陳其用印時才有辦法取得該印章（見原審卷第88頁、本院卷第27頁），是以上訴人主張契約書上記載系爭房地上印文非其所蓋云云，自應由上訴人負舉證之責。但核閱系爭契約書出賣標示土地坐落部分有1至13項，而系爭土地標示於第1項，根本無從事後附加。又標示系爭土地地號處雖有塗改631為613，且系爭房屋雖列載於土地坐落13項空一行之後，其記載復高於土地坐落、墨色亦不同，固有系爭契約彩色影版在卷可憑（見原審卷第91頁至第93頁）。惟經詢之證人即執筆代書乙○○證稱：「可能當時我用複寫紙寫的，發現房屋有漏掉，所以後來才加上去，當天他們談很久，我就讓他們自己談，我去做我自己的事，等他們談好後我再下筆簽的，……至於為何用不同印章，我現在記不了」（見原審卷第87頁）、「時間已久，我已經記不清楚當時的情形，印章都是當事人拿給我當場蓋，我蓋完後當場還給當事人，……這是我修改的，有可能是寫錯，有修改都是當場修改，因為契約是買方及賣方各取一本」等語（見本院卷第42頁）。參酌證人即簽立系爭契約在場見證人即兩造兄弟丙○○證稱：「簽約時我人也有在場，當時確實有塗改就是有加上房屋坐落：門牌號○○○鄉○○村○○鄰○○○路○段……該行字樣，戊○○確實也有用印」等語（見原審卷第46頁）。證人即被上訴人同居人庚○○證稱：「討論土地及房屋買賣的事情，就是契約書上所寫的土地及建物，後來才到林代書處簽約，……到了林代書處，契約書是由林代書所製作，房屋部分是因為寫不下，才又寫在旁邊」等語（見原審卷第47頁）。證人丙○○、庚○○與執筆代書乙○○就地號塗改處及記載系爭房屋為買賣標的原由，證述之原因固有不同，惟本件簽立買賣契約之時間距三位證人作證時已歷時將近6年，依一般常情，就記載之原由僅能為概括約略之證述，要求三位證人就其細節為精確陳證，乃強人所難。徵諸三位證人就上訴人向被上訴人買受之標的除12筆土地外，確實有買受系爭房地之事實證述相符一致。因此三位證人就塗改處或記載系爭房屋為買賣標的之細節，證述略有不同，亦不影響其證言之真實性。上訴人徒以系爭契約上所蓋用印文不同，遽以否認買賣標的包含系爭房地云云，無足可取。
㈡兩造間是否另約定待上訴人清償借款後，被上訴人即應返還
已移轉登記不動產之合意？上訴人雖抗辯稱系爭契約僅為暫時性買賣，兩造另有約定上訴人於任何時段還款，被上訴人即應無條件歸還系爭契約上所載買賣標的之不動產予上訴人，嗣上訴人已清償借款，被上訴人卻未歸還買賣標的之不動產云云。固經證人丙○○證述：「當時是怎麼寫的我已經不記得了。但是當時談的時候沒有包括613地號以及永安村的建物，但十二筆土地部分被告戊○○說將來有錢會將錢還給原告，但是原告要把土地過戶回來給上訴人，所以原告才同意簽訂買賣契約」等語（見原審卷第46頁）。惟與證人庚○○證述：「（原告有無說將來上訴人還錢後，土地要還給被告？）沒有。」等語（見原審卷第47頁）相左。且倘若兩造就此契約重要之內容確有合意，理應記載於書面契約內，詎遍觀系爭買賣契約並無此項記載，是以證人丙○○此部分證述，應僅係兩造間就契約內容磋商之過程，難認係最終合意之結果，且上訴人就已全數清償被上訴人借款乙節，亦未能舉證以實其說，自難信上訴人此部分抗辯為實。
㈢上訴人就系爭房地是否有給付不能之情事？其應賠償金額為
何？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。
⒉本件上訴人已將系爭房地於98年1月21日以買賣為原因移轉
登記予訴外人劉美蓮，有土地及建物登記簿謄本在卷可憑（見本院卷第112頁至第114頁），則上訴人已無從依系爭契約移轉系爭房地予被上訴人，且可歸責於上訴人，被上訴人依前揭規定請求被上訴人負損害賠償責任，自屬有據。
⒊至損害賠償金額，經本院囑託中華不動產估價師聯合事務所
補充鑑定系爭房地於97年9月8日之價額，認系爭土地價值123萬7,830元，系爭房屋價值63萬7,790元，合計187萬5,620元，有中華不動產估價師聯合事務所98年5月12日（98）鑑字第39號函附鑑定報告乙件可考（見本院卷第109頁、外放證物，原法院97年度執字第23833號執行事件，鑑定系爭土地為163萬6,800元，系爭房屋為66萬7,475元，合計230萬4,275元，高於本院鑑定價格）。是以被上訴人僅請求系爭土地93萬元、系爭房屋38萬8,000元，合計131萬8,000元，既不逾鑑定之價額，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人主張兩造就系爭房地有簽訂買賣契約，應可採信。上訴人抗辯稱系爭契約標的不包括系爭房地云云，無足可取。則上訴人於訴訟繫屬中將系爭房地移轉登記予訴外人劉美蓮，上訴人就系爭房地已給付不能，被上訴人本於民法第226條第1項規定請求被上訴人給付131萬8,000元，及自民事變更訴之聲明狀繕本送達上訴人之翌日即97年9月12日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
書記官 林初枝