臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第513號上 訴 人 丁○○
丙○○乙○○兼上一人之法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 李巾幞律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 朱容辰律師上列當事人間請求房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年3月17日臺灣臺北地方法院96年度訴字第1353號第一審判決提起上訴，本院於97年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○段○○段○○○○號土地係伊所有，其上有伊與建商合建而受分配之門牌號碼同市○○路○○○巷○弄○號2樓房屋（即同小段1566建號，下稱系爭房屋），並借用伊女即訴外人馬麗華（下稱馬麗華）、馬麗玉（下稱馬麗玉）之名義登記系爭房屋所有權應有部分各1/2。嗣馬麗玉於民國（下同）95年10月24日死亡，由其全體繼承人（即上訴人）於同年11月14日以繼承為原因，辦理該屋所有權應有部分各1/8登記完竣；因伊認已無繼續借名必要而終止，並請求上訴人返還系爭房屋所有權，卻遭上訴人拒絕等情。爰依借名登記契約、民法第767條規定，求為命上訴人應將系爭房屋應有部分各1/8所有權移轉登記予伊之判決（原審為被上訴人勝訴之判決）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人係將系爭房屋應有部分1/2所有權贈與馬麗玉，被上訴人與馬麗玉間並無借名登記契約存在等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查，㈠坐落台北市○○段○○段○○○○號土地係被上訴人所有，其上有被上訴人與建商合建而受分配之系爭房屋，並以馬麗華、馬麗玉之名義登記系爭房屋所有權應有部分各1/2；㈡嗣馬麗玉於95年10月24日死亡，上訴人係其全體繼承人，並未拋棄繼承，並於同年11月14日以繼承為原因，辦理系爭房屋所有權應有部分各1/8登記完竣等情，有卷附土地所有權狀、提供土地合作興建房屋契約書、分建房屋簽認表、分屋明細表、建築改良物所有權狀、建物登記謄本、繼承系統表可憑（見原法院95年度北調字第815號卷〈下稱北調卷〉第8至23頁、第25頁；原審卷第48至49頁、第211至212頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第41至42頁），堪信為真。
四、本院應審究者為被上訴人與馬麗玉間，就系爭房屋應有部分1/2所有權有無借名登記契約存在？茲論述如下：
㈠、按信託法頒行前，通常所謂之信託契約，受託人僅須就信託財產承受權利人名義，且須對信託財產，依信託契約所定內容為積極之管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，當然即有信託關係存在。倘權利人僅以其購買之不動產，名義上登記於他人名下，該他人自始未負責管理、處分，而將該不動產之管理、使用、處分悉由權利人自行為之，即係側重於權利人與該他人間信任關係之純粹「借名登記」契約，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，該「借名登記」之無名契約，在性質上應與委任契約同視，除契約內容另有約定外，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定（最高法院94年度台上字第953號判決意旨參照）。
㈡、經查：⒈ 坐落台北市○○段○○段○○○○號土地係被上訴人所有，
其上有被上訴人與建商合建而受分配之系爭房屋，並以馬麗華、馬麗玉之名義登記系爭房屋所有權應有部分各1/2乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第41至42頁）；再參酌系爭房屋自交屋迄今，該屋即由被上訴人居住，且該屋所有權狀原本亦由被上訴人保管持有中（此為上訴人所不爭執，見原審卷第39至40頁），而該屋之房屋稅款多年來亦均由被上訴人繳納（為上訴人所不爭執，見原審卷第220頁反面）等情以觀，若被上訴人果有將系爭房屋應有部分1/2所有權贈與馬麗玉之意，則其理應會將房屋所有權狀原本交由馬麗玉、馬麗華保管即可，又怎會自交屋迄今仍持有該屋所有權狀原本，而僅將所有權狀影本交付馬麗玉？並自交屋起（即80年間）即居住迄今？且多年來系爭房屋稅款均由其繳納之理？況衡諸常情，若被上訴人有將系爭房屋應有部分1/2所有權贈與馬麗玉、馬麗華之意，理應會將房屋所坐落土地所有權一併移轉登記，被上訴人豈會僅將系爭房屋所有權應有部分各1/2登記予馬麗玉、馬麗華，而獨自保留土地所有權為本人所有（見北調卷第12頁土地所有權狀）？足見被上訴人既就系爭房屋之管理、使用、處分悉由其本人自行為之，其顯無將該屋1/2所有權贈與馬麗玉之意。
⒉再審酌被上訴人係為貸款，於徵得馬麗玉、馬麗華同意，
借名登記為該屋應有部分各1/2所有權人乙情，有卷附建築物改良物登記簿謄本可參（見原審卷第53至55頁），並經證人（即系爭房屋另應有部分1/2所有權登記名義人）馬麗華於原審到庭證述綦詳（見原審卷第161頁），益徵被上訴人與馬麗玉間就系爭房屋應有部分1/2所有權登記部分，應係純粹成立借名登記契約而已，並無贈與之意甚明。
㈢、上訴人雖抗辯：被上訴人係將系爭房屋應有部分1/2所有權贈與馬麗玉云云，固舉卷附中亞不動產鑑定股份有限公司鑑定報告書、馬麗玉護照、移民說明書、投資移民匯款收據、財政部國稅局（下稱國稅局）處分書為證（見原審卷第18至
37 頁、第71至135頁、第193頁）。惟查：⒈馬麗玉係於86年7月10日申請移民加拿大時，因需申報財
產證明文件，故委請中亞不動產鑑定股份有限公司鑑定系爭房屋應有部分1/2所有權之價值乙情，為上訴人所自陳（見原審卷第14頁），則馬麗玉為移民申報財產之需，所為系爭房屋應有部分1/2所有權價值之鑑定，並持以向加拿大移民局申報其在台財產，僅係證明該屋應有部分1/2所有權登記名義人為馬麗玉，要難憑此即可謂被上訴人與馬麗玉間就該屋應有部分1/2所有權成立贈與之合意。⒉又按二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，依本法規
定，課徵贈與稅；但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限；遺產及贈與稅法第5條第6款定有明文。是以，被上訴人將系爭房屋應有部分各1/2所有權以馬麗華、馬麗玉為登記名義人，因無法提出其與馬麗華、馬麗玉間有支付購買系爭房屋價款之證明，致遭國稅局依上揭規定，以系爭房屋所有權登記擬制視為贈與，並課徵贈與稅（見原審卷第193頁國稅局處分書即明），顯與被上訴人與馬麗玉間就系爭房屋1/2所有權有無私法上之贈與契約無關，自難僅憑國稅局依上揭遺產及贈與稅法規定，將被上訴人以馬麗玉為系爭房屋應有部分1/2所有權登記名義人，擬制視為贈與，即謂被上訴人係將系爭房屋應有部分1/2所有權贈與馬麗玉。故上訴人執前開國稅局處分書擬制將被上訴人以馬麗玉為系爭房屋應有部分1/2所有權登記名義人，視為贈與為由，抗辯被上訴人已將系爭房屋應有部分1/2所有權贈與馬麗玉云云，並無可採。
⒊此外，上訴人亦無法提出其他證據可資證明被上訴人將系
爭房屋1/2所有權贈與馬麗玉乙事，故上訴人抗辯：被上訴人係將系爭房屋1/2所有權贈與馬麗玉云云，要無可取。
㈣、上訴人又抗辯：伊等已依土地法第43條、信託法第4條規定，因信賴登記而取得系爭房屋應有部分各1/8所有權云云。惟查，土地法第43條所謂登記有絕對效力，旨在保護信賴登記之善意第三人，以維交易安全，此第三人自不包括繼承人在內（最高法院90年度台上字第792號判決意旨參照）。本件上訴人係基於馬麗玉繼承人地位，而取得系爭房屋應有部分各1/8所有權登記（見原審卷第211至212頁建物登記謄本），要與土地法第43條規定保護善意第三人因信賴登記而取得所有權範疇無涉；又本件被上訴人與馬麗玉間並未就系爭房屋應有部分1/2所有權辦理信託登記，自無信託法第4條所規範之信託公示原則適用之餘地。故上訴人抗辯：伊等已依土地法第43條、信託法第4條規定，因信賴登記而取得系爭房屋應有部分各1/8所有權云云，仍無可取。
㈤、上訴人再抗辯：依民法第1173條第1項規定，本件亦得視為贈與之歸扣，被上訴人亦不得訴請將已贈與馬麗玉之系爭房屋應有部分1/2所有權移轉登記云云。然查：
⒈被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，
而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有反對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產，若因其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第1173條第1項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用（最高法院27年上字第3271號判例意旨參照）。
⒉如前所述，被上訴人並未將系爭房屋應有部分1/2所有權
贈與馬麗玉，且被上訴人目前仍健在，要與民法第1173條第1項規定因繼承而發生之贈與歸扣問題無關。故上訴人抗辯：依民法第1173條第1項規定，本件亦得視為贈與之歸扣，被上訴人亦不得訴請將已贈與馬麗玉之系爭房屋應有部分1/2所有權移轉登記云云，容有誤解，並無足取。
㈥、綜上，被上訴人既將系爭房屋應有部分各1/2所有權，以馬麗玉、馬麗華為借名登記所有權人，則該借名登記契約，在性質上又與委任契約同視，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定（最高法院94年度台上字第953號判決意旨參照）。是以，被上訴人與馬麗玉間就系爭房屋借名登記契約，於馬麗玉死亡時，即歸於消滅（民法第550條前段參照）。故被上訴人本於系爭房屋真正所有權人地位，於借名登記契約消滅後，訴請馬麗玉繼承人（即上訴人）將系爭房屋應有部分各1/8所有權移轉登記予其，於法自屬有據，應予准許。
五、從而，被上訴人本於民法第767條規定，請求上訴人將系爭房屋應有部分各1/8所有權移轉登記予其，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
書記官 李華安