臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第536號上 訴 人 甲00
000 000 0000乙00
00000 U.S.A.共 同訴訟代理人 周彥憑律師被上訴 人 丙○○
樓訴訟代理人 黃陽壽律師複代理 人 黃喬詮律師上列當事人間因再審之訴事件，上訴人對於中華民國97 年5月20日臺灣臺北地方法院96年度再字第13號第一審判決提起上訴，本院於97年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠前程序確定判決即臺灣台北地方法院81 年2月26日80年度訴
字第3123號房地抵押權設定登記事件，判命上訴人應協同被上訴人就該院判決附表所示之土地及建築改良物設定債權額新台幣（下同）100 萬元之抵押權登記。前程序審理中被上訴人明知上訴人之住居所均不在國內，卻指為所在不明並與之訴訟，聲請公示送達，一造辯論判決上訴人敗訴確定。依上訴人甲○○之戶籍謄本記載：「六十九年一月十日與張鈗藩離婚撤冠夫姓。七十一年一月十三日與美國人羅伯皮斯結婚。」，可知甲○○既與美國人結婚，即有可能居住於美國；且依甲○○於七十七年七月十四日於美國書立之授權書，以其國內住址「台北市○○○路○○○巷○○號3樓」，與其現居址「2227LYRIC AV. LA. 90027 U.S.A.000 000 0000」分別記載明確，而該授權書為被上訴人所明知，是其自不能謂甲○○之所在不明。既知甲○○於美國之送達地址，而不聲請法院囑託我國在美國之適當機關代為送達，竟諉稱所在不明而聲請公示送達，於法其有未合。
又依上訴人乙○○之戶籍謄本記載：「八十年四月二十二日查報空戶（出境）」，且按乙○○在美國之住址原為：「81
5 Summit Dr,Pasadna CA,U.S.A」，現址為：「1108 WVELLEYBL, #6715. ALH.CA 91803 U.S.A 」，因其戶籍謄本記載為出境（不在國內），應即查明其所在，被上訴人卻以乙○○之住居不明為由聲請公示送達，於法亦有未合。上訴人自得依民事訴訟法第496條第1項第6 款規定，提起本件再審之訴。
㈡上訴人甲○○曾於七十七年間書立「授權書」，將系爭不動
產之買賣、抵押權登記及出租等事宜授與上訴人乙○○處理，乙○○因此以其不動產之共有權之應有部分與甲○○之應有部分（即土地部分各八分之一共有權及地上建物各二分之一共有權）為擔保，擬向外借款八十萬元，嗣乙○○透過仲介欲向被上訴人借八十萬元，惟因僅有乙○○之印鑑證明，而無甲○○之印鑑證明，故僅能就乙○○部分共有權設定抵押擔保借款四十萬元，於扣減仲介費、代書費及登記費後實付三十四萬元。是以該四十萬元之借款抵押擔保，應僅及於乙○○應有部分，甲○○之應有部分並不在其貸款擔保之內，被上訴人對於甲○○並無債權存在。
另被上訴人所提「領款收據二紙」及「七十七年四月十八日切結書一紙」，其中借款人「乙○○」、立切結書人「乙○○、甲○○」均非上訴人所簽，「乙○○」之印章亦非乙○○所蓋，且該印章亦與卷附之乙○○印鑑證明不同，根本是偽造的領據。證人王鳳嬌雖於原法院九十六年八月二十八日言詞辯論期日證稱：「本件借款為二百萬元、被證三都是乙○○本人簽的、抵押權契約書上乙○○印章是乙○○拿過來給渠蓋的…。」等語，惟因王鳳嬌亦稱其係受被上訴人委託辦理，故其立場顯有偏頗，所述並不實在。
本件借款期限自七十七年十一月十五日至同年十二月十四日止，僅一個月期限，此為被上訴人起訴狀所自認，則倘乙○○當時向被上訴人所收取借款額如其領據所載八十萬元，則甲○○之印鑑證明遲遲未交付，被上訴人豈有長久未予催告之理？其竟經過四年後始提起訴訟請求，顯與常情有違，足證甲○○之應有部分並不在乙○○向被上訴人借款四十萬元之擔保抵押權設定範圍內，原確定判決竟將甲○○之應有部分一併判命應協同被上訴人登記，實於法有違。
㈢被上訴人另提出之120 萬之借據，與本件系爭借款無關。系
爭80萬元領據係先行書寫，因欠缺甲○○之印鑑證明，故僅乙○○取得40萬元借款（扣除仲介費、代書費、登記費等，實給34萬元），甲○○確未借得34萬元。上訴人家人於96年
3 月間獲悉所有房地為被上訴人設定抵押權後，提起本件再審之訴，訴訟中被上訴人提出120 萬元領據，經家人傳真至美國後，乙○○才確認系爭「領款收據」二紙及77 年4月18日切結書一紙，其中借款人乙○○、立切結書人乙○○、甲○○，均非乙○○所簽。證人王鳳嬌於前程序證稱：「…後來因甲○○印鑑證明沒有提出，就沒有辦成云云。」可佐。甲○○部分之不動產應不在抵押權設定範圍內。（原審駁回上訴人再審之訴，上訴人聲明不服）。並上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡臺灣台北地方法院80年度訴字第3123號確定判決廢棄，並駁回被上訴人前程序在第一審之訴。
二、被上訴人則以：㈠上訴人乙○○之戶籍謄本上確係記載：「籍設台北市○○○路○○○巷○○號3樓，80年4月22 日查報空戶」，並未記載有：
「出境」字樣；而上訴人甲○○之戶口謄本亦記載：「籍在台北市○○○路○○○巷○○號3樓」，既然上訴人之戶籍確實均設在起訴狀所載之住居所地址，且80 年4月22日又查報此地址為空戶之情況下，已符合民事訴訟法第149條第1項第1款「應為送達之處所不明者」之規定，故為確定判決法院照准公示送達之訴狀繕本及言詞辯論期日通知書，其後並以經合法送達，無正當理由不到場，依被上訴人聲請一造辯論而為判決，更依職權將判決書正本公示送達，均完全合乎民事訴訟法之規定，程序上並無任何瑕疵。依上訴人所提出之授權書雖分別記載其國內與國外之地址，但憑此記載亦不表示被上訴人明知上訴人住在國外。
㈡上訴人乙○○已先後領受被上訴人所交付之120 萬元及80萬
元，業據證人王鳳嬌證明無訛，並有乙○○簽交被上訴人之二張領據可證。上訴人在再審起訴狀已自認系爭80萬元領據為乙○○所簽交，經向入出境管理局查詢7 8年4月18日，當日其人在國內，故其辯稱80萬元領據，彼僅收到40萬元（實給34萬元）為不實。並答辯聲明：駁回對造上訴。
三、㈠按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得
以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。又再審之訴，雖有再審理由，法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之。為民事訴訟法第496條第1項第6款、第504條分別所明定。復按民事訴訟法第496條第1項第6 款規定之再審，以該判決形式上送達確定為已足，不以該送達合乎實質要件發生效力為斷。否則，送達因不合乎實質要件不生效力可認為判決不確定時，上開法條款項何需列為再審情形（最高法院78年度台上字第2319號判例意旨參照）。經查：㈠調閱本院80年度訴字第3123號卷查證結果，該卷內戶籍謄本顯示72年度上訴人甲○○出境日本（被上訴人公示送達聲請狀所附甲○○戶籍謄本），77年授權書有美國地址（被上訴人起訴狀所附授權書），但並未按其美國地址送達，卻逕依被上訴人聲請為公示送達；㈡上訴人乙○○78 年7月8 日出境日本（被上訴人公示送達聲請狀所附乙○○戶籍謄本），被上訴人卻以其國內戶籍地址查報空戶而聲請公示送達，致法院逕為公示送達；㈢參酌上揭卷內戶籍謄本資料，被上訴人明知上訴人二人均不在國內，卻聲請公示送達，前程序原法院80年度訴字第3123號塗消抵押權登記事件，經一造辯論而為判決，並以公示送達而確定，被上訴人顯有知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟之再審事由；㈣上揭國內公示送達雖非合法送達，但既有形式上送達確定之事實，即已符合再審之訴「確定終局判決」之要件，兩造對此亦無爭執；綜上，本件具有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由。
㈡經查上訴人乙○○向被上訴人究竟取得之借款金額若干？
被上訴人主張先後二筆，一為120萬元、一為80 萬元即系爭借款，並提出乙○○簽名之領據二件為證（見一審卷第
78、79頁）。上訴人則無辯稱上開120 萬元借款並無爭議，80萬元部分，則僅借到40萬元（實收34萬元），上開二張領據上乙○○之簽名均屬偽造云云。經查相關120 萬元借款既無爭執，上訴人就該120 萬元領據上乙○○之簽名主張為偽造，此一變態事實，應由上訴人負舉證證明之責。關於系爭80萬元之領據上乙○○之簽名，上訴人雖亦主張為偽造云云。然按乙○○於96 年5月28日民事再審起訴狀內載稱自行書寫該80萬元領據，97 年6月21日民事聲明上訴㈠狀復自承書寫該80萬元領據。上訴人復主張寫上開二領據日期即77 年4月18日上訴人不在國內云云。然依內政部入出國及移民署出具之「入出國日期證明書」記載乙○○1988（民國77年）1月5日入境，1988 年4月22日出境（參見被證七）。足見所為主張不實，以上各情，復經證人即承辦代書王鳳嬌於96 年8月28日證稱：被證三的領據、切結書是同時簽出來的。王鳳嬌並於前程序審理中到庭證實在卷，復有抵押權設定登記等資料足資參佐，應認被上訴人即原告已盡舉證證明之責任。查「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任負擔之原則」最高法院18年上字第2855、1679號判例意旨參照。本件上訴人主張系爭80萬元領據是事先寫好，事後僅借40萬元（實拿34萬元），王鳳嬌的證言不實云云。惟未舉證以實其說，揆諸上開判例意旨，仍不能為有利上訴人之認定。
四、綜上所述，被上訴人知上訴人之住居所，指為所在不明而與涉訟，雖有再審理由，但原確定判決結果仍為正當，仍應駁回上訴人再審之訴。原判決本此意旨為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 邱 琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
書記官 董曼華