臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第585號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳光陸律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 劉師婷律師複 代理人 劉彥良律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年 4月17日臺灣桃園地方法院96年度訴字第1155號第一審判決提起上訴，經本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落桃園縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（重測
前為高山頂段1023-86地號，分割自高山頂段1023地號）（下稱系爭土地）上如桃園縣楊梅地政事務所於民國96年3月2日複丈系爭土地之複丈成果圖（參見原法院卷第74頁，下稱複丈成果圖）所示房屋一樓主體 及增建合計42.37平方公尺、二樓增建23.11平方公尺及三樓增建27.45平方公尺拆除，將所占用土地面積42.37平方公尺返還上訴人。
㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）31,862元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。
㈣被上訴人應給付上訴人自97年1月1日起至返還上開土地之日
止，按年就前項房屋一樓 占用上開土地42.37平方公尺部分，依每年申報地價年息10％計算之金額。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上訴人與訴外人乙○○間就系爭土地之買賣契約，已因乙○
○未依約給付價金，經上訴人催告後解除契約；縱認該買賣契約仍有效存在且上訴人同意買受人占有系爭土地，同意之對象亦為乙○○或其母，並非被上訴人。被上訴人並非該買賣契約當事人，不能基於該買賣契約占用系爭土地。又系爭土地在被上訴人無權占有中，上訴人未表示「以對於第三人之返還請求權讓與買受人以代交付」前，乙○○不能占有系爭土地。依買賣契約第6條、第7條之約定，上訴人自訂約至今，尚無將系爭土地移轉占有之意。被上訴人於第二審始主張以所有之系爭房屋，輔助乙○○占有系爭土地，依民事訴訟法第447條第1項前段規定，不應准許。縱得主張，惟系爭房屋自始為被上訴人直接占有使用，且上訴人從未將系爭土地交付乙○○占有，乙○○又早已結婚成家，未與被上訴人同居系爭房屋，不可能以被上訴人為占有輔助人。
㈡依土地登記規則第79條第4項規定， 房屋與土地非同屬一人
所有，由土地所有權人出具土地使用同意書即可辦理房屋保存登記，無須先取得基地所有權。乙○○於93年3月2日出具之切結書，並無先移轉系爭土地所有權之約定，且上訴人於立切結書前已出具土地使用同意書予被上訴人指定之代書，供乙○○辦理門牌桃園縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○○號房屋（門牌整編前為中山東路1段1巷223弄134號，下稱系爭房屋）之保存登記，然因系爭房屋另坐落之桃園縣○○鎮○○段○○○○號土地 （重測前為高山頂段135-75地號，分割自高山頂段135地號，下稱733地號土地）於88年11月 6日移轉登記為被上訴人所有，系爭房屋之納稅義務人亦變更為被上訴人，故乙○○未能辦理系爭房屋之保存登記，亦未能以733地號土地及系爭房屋向銀行辦理抵押貸款，與上訴人無關。上訴人以乙○○未能於期限內給付尾款為由解除買賣契約，已生解除之效力，被上訴人不得再以上訴人與乙○○間之買賣契約，主張系爭房屋有權占有系爭土地。
㈢系爭房屋位於桃園縣新榮路223巷， 位處楊梅鎮與平鎮市交
界，係巷弄住宅密集之純住宅區，一般採買須至3、5分鐘車程外之民族路5段、6段，上訴人請求按系爭土地申報地價之年息10％計算相當於租金之不當得利，並未過當。
證據：除援用原審提出者外，補提土地登記謄本、中華民國身
心障礙手冊、系爭房屋位置圖及照片14幀、系爭土地98年地價稅繳款書等影本為證，並聲請查詢被上訴人、乙○○91年至96年之財產所得資料。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠被上訴人為將系爭房屋過戶給乙○○，且欲取得占有系爭土
地之權源，故以乙○○名義與上訴人簽訂買賣契約。依上訴人與乙○○簽訂之不動產買賣契約書及切結書之約定，上訴人有先將系爭土地所有權移轉登記予乙○○之義務，上訴人未先履行，又不願出具土地使用同意書，致乙○○無法辦理系爭房屋之保存登記，而未能向銀行辦理抵押貸款。乙○○未於期限內給付尾款，可歸責於上訴人，上訴人據以解除買賣契約不合法，上訴人與乙○○間之買賣契約仍有效存在。乙○○依買賣契約有權占有系爭土地，且與其父即被上訴人同設籍在系爭房屋，故被上訴人以系爭房屋輔助乙○○占有系爭土地，非無權占有。
㈡縱認被上訴人之系爭房屋無權占有上訴人之系爭土地，而應
給付相當於租金之不當得利，因系爭房屋位處楊梅鎮與平鎮市交界，遠○○○鎮○○○○○段，坐落之巷弄狹小，新榮路上無宅集商家，生活機能欠佳，上訴人按土地申報地價年息10％計算不當得利，顯然過高。
證據：除援用原審提出者外，補提戶籍謄本影本為證。
丙、本院依聲請查閱被上訴人、乙○○91年至96年之財產所得資料。
理 由程序方面：按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法
，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。 本件被上訴人於原審辯稱：上訴人與乙○○簽訂買賣契約時，已同意上訴人之系爭房屋繼續占有系爭土地，故被上訴人有權占有系爭土地等語，嗣於本院另主張其為乙○○之占有輔助人，有權占有系爭土地等語，核係對於在原審所提攻擊或防禦方法為補充，且如不許其提出顯失公平，依上開規定，應予准許，本院仍應予審究。
上訴人主張：系爭土地為上訴人所有，被上訴人以系爭房屋無
權占用系爭土地如複丈成果圖所示紅色、藍色、黑色及綠色斜線部分，上訴人得依民法第767條規定 請求被上訴人拆除系爭房屋、返還系爭土地，並依民法第179條規定， 請求返還按系爭土地申報地價即91年至92年每平方公尺1,040元、 93年至96年每平方公尺1,360元、97年以後每平方公尺2,000元之年息10％及占用面積42.37平方公尺計算之不當得利等情， 求為判命被上訴人應將如複丈成果圖所示系爭房屋一樓主體及增建合計
42.37平方公尺、二樓增建23.11平方公尺 及三樓增建27.45平方公尺拆除，將所占用系爭土地面積42.37平方公尺 返還上訴人，並給付上訴人31,862元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％ 計算之利息，暨自97年1月1日起至返還上開土地之日止，按年就占用系爭土地42.37平方公尺部分， 依每年申報地價年息10％計付損害金之判決。
被上訴人則辯稱：被上訴人之系爭房屋坐落733地號 及上訴人
所有之系爭土地42.37平方公尺， 被上訴人為取得全部基地之所有權並辦理系爭房屋保存登記，於92年 8月18日以乙○○名義向上訴人購買系爭土地，依約上訴人須先將系爭土地所有權移轉登記予乙○○，由乙○○辦理系爭房屋保存登記後，以系爭房屋及其基地向銀行辦理抵押貸款供支付尾款。乙○○已給付10萬元價金，然因上訴人遲未將系爭土地所有權移轉登記予乙○○，又不願出具土地使用同意書，致卓榮俊無法辦理系爭房屋保存登記，致未能向銀行辦理抵押貸款以支付尾款，上訴人以乙○○未給付尾款為由解除買賣契約，並不合法，上訴人與乙○○間之買賣契約仍有效存在。乙○○依買賣契約有權占有系爭土地，乙○○為被上訴人之子，與被上訴人同設籍在系爭房屋，被上訴人係以系爭房屋輔助乙○○占有系爭土地，非無權占有。縱認被上訴人無權占有系爭土地，上訴人按系爭土地申報地價年息10％計算不當得利，顯然過高等語。
兩造不爭執事項（參見本院卷第52、53頁之97年12月10日準備程序筆錄）：
㈠系爭土地為上訴人所有。
㈡被上訴人於79年 9月4日向訴外人顏闕彩雲購買733地號土地
及坐落其上之系爭房屋，將土地登記於被上訴人前妻李秀娥名下，並以李秀娥為系爭房屋稅籍名義人。被上訴人與李秀娥離婚後，於88年11月6日將733地號土地移轉登記於被上訴人名下，並變更被上訴人為系爭房屋稅籍名義人，被上訴人為事實上處分權人。系爭房屋坐落733地號土地 及占用上訴人所有系爭土地如複丈成果圖所示主體（紅色斜線部分）
29.01平方公尺、增建一樓（藍色斜線部分）13.36平方公尺、增建二樓（黑色斜線部分含陽台）23.11平方公尺、 增建三樓（綠色斜線部分含陽台）27.45平方公尺。
㈢被上訴人於89年5月3日與上訴人簽訂不動產買賣契約書，以
70萬元向上訴人購買系爭土地，付款日期約定「比照甲方（即被上訴人）與策立營造公司於89年4月8日簽立之高榮透天厝工程合約水電工程材料費之九期支付日」。惟因策立營造公司未能完成高榮透天厝之工程，無法給付被上訴人工程款，致上開買賣契約未能履行。上訴人於89年9 月26日以臺北長安郵局第4729號存證信函催告被上訴人於函到7 日內給付土地價款146,000 元，逾期不為給付即解除契約。被上訴人於89年9月30 日收受該函，未於7日內給付土地價款146,000元，上開不動產買賣契約因而解除。
㈣上訴人於92年8月18 日再與被上訴人之子乙○○簽訂不動產
買賣契約書，由乙○○以55萬元購買系爭土地全部，約定第1期款給付2萬元，尾款53萬元以系爭土地設定抵押貸款給付，雙方應於92年8月25 日前備齊一切移轉登記所需之證件並用印交付代理人辦理產權移轉手續及辦理貸款，尾款最遲應於簽約後2個月內付清（不動產買賣契約書第1、2、3、4、5條）。乙○○於92年8月18日給付2 萬元，嗣因系爭土地未辦理移轉登記予乙○○，無法辦理貸款給付，上訴人復於93年3月2日與乙○○約定，由乙○○簽立切結書如下：「㈠於簽立切結書時支付現金8萬元為第2次款。㈡立切結書人母親所○○○鎮○○里○○鄰○○路○○○巷○○○號及其基地需一併與本筆土地均過戶立切結書人。㈢新榮路223巷134號辦理保存登記後於銀行貸款核撥支付尾款。㈣立切結書人開立商業本票，票號NO166067、NO166068、NO166069金額共45萬元正，提供甲○○先生做為擔保。㈤尾款支付日期預定於93年8 月5日前支付…」，乙○○並於當日給付8萬元。切結書所稱「立切結書人母親所○○○鎮○○里○○路○○○巷○○○號及其基地」指系爭房屋與其基地733地號土地，「本筆土地」 指系爭土地。嗣上訴人未將系爭土地移轉登記予乙○○，系爭房屋亦遲未辦理保存登記，無法貸款。上訴人先於94年11月23日以臺北光華郵局第928號存證信函催告乙○○於函到2個月內，辦妥系爭房屋之保存登記， 並於期間屆滿後，5日內給付尾款45萬元，乙○○仍未辦理， 上訴人再於95年8月29日以臺北光華郵局第355號存證信函 催告乙○○於函到10日內付清尾款45萬元，逾期不付則解除契約。
兩造爭執要點及本院之判斷
上訴人主張被上訴人以系爭房屋無權占用上訴人所有之系爭土地等情，為被上訴人所否認。兩造爭執要點首應探究被上訴人以系爭房屋占用系爭土地，有無合法權源？經查：
㈠被上訴人於89年5月3日與上訴人簽訂不動產買賣契約書，約
定以70萬元向上訴人購買系爭土地後，固因未能給付價款，經上訴人解除契約。惟其後被上訴人之子乙○○再於92年8月18日與上訴人簽訂不動產買賣契約書，由乙○○以55萬元購買系爭土地，並先給付2萬元， 尾款53萬元則約定以系爭土地設定抵押貸款給付，然上訴人並未將系爭土地移轉登記予乙○○以辦理貸款，嗣上訴人於93年3月2日與乙○○約定，由乙○○切結系爭房屋、733地號土地 一併與系爭土地過戶乙○○，再辦理系爭房屋保存登記後，向銀行貸款支付尾款，預定於93年8月5日前支付等情，乙○○並於當日給付上訴人8萬元（參見兩造不爭執事項㈣、 本院卷第89頁之上訴人準備書㈡狀）。由乙○○上開切結內容，可見其除購買系爭土地外，另欲一併取得系爭房屋 及733地號土地，目的應在於使系爭房屋與坐落之系爭土地及733地號土地 同歸一人所有，不再因無權占有系爭土地而面臨拆除之危險。另上訴人既先後與被上訴人、乙○○簽訂不動產買賣契約書，出售系爭土地，亦無非欲解決系爭土地遭系爭房屋占用之問題。故若上訴人與乙○○間之買賣契約仍有效存在，上訴人即應容忍被上訴人之系爭房屋占有系爭土地，尚不得請求被上訴人拆除系爭房屋。
㈡其次，上訴人雖主張：因乙○○未依約給付價金，業經上訴
人催告後解除買賣契約等語，惟被上訴人否認之，並辯稱：上訴人依約應先將系爭土地所有權移轉登記予乙○○，卻未履行，致乙○○無從辦理貸款以給付尾款等語。經查，上訴人與乙○○間之買賣契約既約定：尾款53萬元以系爭土地設定抵押貸款給付，雙方應於92年8月25日前 備齊一切移轉登記所需之證件並用印交付代理人辦理產權移轉手續及辦理貸款等情（參見兩造不爭執事項㈣），嗣乙○○亦切結系爭房屋、733地號土地一併與系爭土地過戶乙○○， 再辦理系爭房屋保存登記後，向銀行貸款支付尾款等情，足見乙○○給付尾款之前，上訴人須先將系爭土地所有權移轉登記予乙○○，供乙○○向銀行辦理抵押貸款以給付尾款。而上訴人迄未將系爭土地所有權移轉登記予乙○○，為兩造所不爭執，上訴人自不能以乙○○未給付尾款為由，解除買賣契約。至於上訴人主張：若先將系爭土地過戶給被上訴人，被上訴人亦因系爭房屋無法辦理保存登記而無法辦理貸款等語，被上訴人固不爭執（參見本院卷第115頁之98年10月21日 準備程序筆錄），然仍不影響上訴人依約應先將系爭土地所有權移轉登記予乙○○，乙○○方有給付尾款之義務。故上訴人於
94 年11月23日催告乙○○給付尾款，再於95年8月29日催告乙○○10日內給付尾款並表示逾期不付則解除契約，均不合法，上訴人與乙○○間之買賣契約仍有效存在。
㈢從而，上訴人與乙○○間之買賣契約既仍有效存在，上訴人
應容忍被上訴人之系爭房屋占有系爭土地，尚不得請求被上訴人拆除系爭房屋。而上訴人既應容忍被上訴人之系爭房屋占有系爭土地，難謂被上訴人無權占有系爭土地。故上訴人主張被上訴人之系爭房屋無權占有系爭土地，請求拆除系爭房屋、返還系爭土地並給付不當得利，均無理由。
綜上所述，上訴人依民法第767條、第179條規定，請求被上訴
人將如複丈成果圖所示系爭房屋一樓主體 及增建合計42.37平方公尺、二樓增建23.11平方公尺及三樓增建27.45平方公尺拆除，將所占用系爭土地面積42.37平方公尺返還上訴人， 並給付上訴人31,862元及其法定遲延利息，暨自97年1月1日起至返還上開土地之日止， 按年就占用系爭土地42.37平方公尺部分給付損害金，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫法 官 林玲玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 21 日
書記官 倪淑芳