臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第582號上 訴 人 乙○○
之3甲○○共 同訴訟代理人 己○○
之3被上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間請求塗銷移轉登記等事件，上訴人對於中華民國97年4月8日臺灣士林地方法院97年度訴字第70號第一審判決提起上訴，本院於97年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人乙○○於民國96年8月16日為其夫蔡宗裕之保證人，向被上訴人借款新臺幣（下同）120萬元，惟蔡宗裕自96年9月16日起即未依約繳付本息。上訴人乙○○明知上情，竟於96年11月13日與其妹即上訴人甲○○通謀，將上訴人乙○○所有坐落臺北縣汐止市○○段社后頂小段122地號、320地號土地，應有部分各10萬分之68，及其上12146建號，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號20樓之3，所有權全部之房屋（下稱系爭房地），以96年11月1日之買賣為原因移轉所有權登記予上訴人甲○○。該買賣關係既屬通謀虛偽之意思表示，自屬無效，爰提本訴，確認該買賣關係不存在，另代位上訴人乙○○依民法第767條規定請求上訴人甲○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記。原判決為被上訴人全部勝訴之判決，其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊等間確於96年11月1日就系爭房地訂立有買賣契約，買賣價金705萬7521元，伊等約定由上訴人甲○○承受系爭房地上設定予日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）之第一順位抵押權所擔保之債務約505萬7521元，另給付200萬元現金供上訴人乙○○清償系爭房地所設定之第二順位抵押權所擔保之債務，故伊等間之買賣關係並非通謀虛偽所為。而上訴人甲○○所匯之400萬元確為買賣價金之支付，至銀行貸款部分，因甲○○不符銀行要求，無法貸到足額款項，故伊等約定暫以「背胎」方式處理，俟甲○○覓得適當保證人後再將銀行貸款一併移轉，此乃雙方默契，被上訴人怎可因此宣稱系爭買賣虛偽不成立等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查上訴人乙○○之夫蔡宗裕前以乙○○為保證人，於96年8月16日向被上訴人借款120萬元，蔡宗裕自96年9月16日起即未依約繳付本息，現尚欠本金117萬9493元及利息、違約金未償。系爭房地原為上訴人乙○○所有，乙○○並於94年12月27日以系爭房地為日盛銀行設定第一順位最高限額700萬元之抵押權，擔保乙○○及蔡宗裕對日盛銀行所負債務，該抵押權迄未塗銷。另乙○○曾於96年8月8日以系爭房地為訴外人柯季良設定第二位順位抵押權，擔保乙○○所欠柯季良200萬元之債務，該抵押權於96年11月1日因清償而塗銷。又上訴人甲○○、乙○○為姐妹，於96年11月13日以上訴人二人間於96年11月1日訂立買賣契約為原因將所有權移轉登記予甲○○。上開各情為兩造所不爭執（見原審卷第94頁、本院卷第53、62頁），並有汽車貸款借據暨約定書、土地及建物登記謄本、異動索引、台北縣汐止地政事務所96年收件汐地字211360號買賣登記申請案件影本、帳戶還款明細查詢在卷可稽（見原審卷第8、53至62、72至91頁、本院卷第69頁）。
四、被上訴人主張上訴人二人間就系爭房地買賣為通謀虛偽意思表示，應屬無效，爰訴請確認該買賣關係不存在，並代位上訴人乙○○依民法第767條規定請求上訴人甲○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記等語。上訴人對系爭房地原為乙○○所有，業於前揭時間以買賣為原因將所有權移轉登記予甲○○乙節固不爭執，惟辯稱系爭買賣並無虛偽不實云云。經查：
㈠上訴人於原審稱本件係以乙○○、己○○對日盛銀行之債務
505萬7521元，及用以塗銷第二順位抵押權之200萬元現金，合計705萬7521元，作為系爭買賣之總價金（見原審卷第38、114頁）。惟依台北縣汐止地政事務所96年收件汐地字211360號買賣登記申請案件所附土地及建築改良物買賣契約書記載：土地價金為29萬8887元、88萬3491元，合計118萬2378元（見原審卷第77、81頁），與上訴人所述明顯不符。且依土地登記申請書記載，其原因發生日期為96年11月1日（見原審卷第73頁），但上訴人迄未能提出甲○○於96年11月1日起迄今之任何付款證明。
㈡上訴人雖謂甲○○曾於96年10月31日匯款400萬元作為價金之
支付，並提出存摺影本為佐（見原審卷第99頁）。惟此金額與上訴人前述甲○○支付200萬元現金乙節，顯不吻合。況上訴人於原審本陳稱該400萬元乃因甲○○除給付買賣價金外，尚多借200萬元予乙○○（見原審卷第64頁），嗣於本院則提出96年10月15日之協議書，上載：「房地總價款為新台幣柒佰壹拾萬元正，支付方式現金新台幣貳佰萬元正及先行承接日盛銀行房屋貸款，若有金額差異再行互相補貼…本次房屋買賣之價金係甲、乙雙方約定專款專用之部分，以釐清雙方債權債務之關係，及確保乙方之權益，支付總金額為新台幣肆佰萬元正，直接匯入蔡佑澤之帳戶（下略）。」（見本院卷第68頁）觀其內容，初謂買賣價金為現金200萬元加計承接貸款數額，後卻謂房屋買賣價金現金為400萬元，且專款專用，前後所述顯相矛盾，且與上訴人於原審所辯差額200萬元為借款乙情，亦相齟齲，足證系爭買賣乃通謀虛偽意思表示。
㈢再者，系爭房地早於96年11月13日即將所有權移轉登記予甲○
○，然日盛銀行於94年12月27日所設定之700萬元最高限額抵押權登記迄未塗銷，且債務人仍為乙○○、己○○，有土地及建物登記謄本可稽（見本院卷第70、72、74頁），顯見甲○○並未完全履行價金之給付義務，而乙○○不僅已移轉房地所有權，並仍須負擔前開日盛銀行高達500餘萬元之債務，卻未曾為任何異議，殊違常情，由此益徵系爭買賣乃虛偽不實。
㈣按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之
危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年臺上字第1922號判例參照）。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。承前述，系爭買賣乃通謀虛偽意思表示，故被上訴人依民法第87條第1項規定訴請確認系爭買賣關係不存在，自屬有據。
㈤次按所有人，對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條中段、第242條前段分別定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第472號判例參照）。查己○○目前尚欠被上訴人本金117萬9493元及利息、違約金未償；己○○復自承現負債1000多萬元，目前擺地攤月入約2萬多元，乙○○在幼稚園當才藝老師，月入不到1萬元（見本院卷第62頁）；且己○○名下無財產，乙○○名下僅有文喬生物科技股份有限公司投資2萬元，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表、財團法人金融聯合徵信中心授信資訊可參（見本院卷第43至
50 頁）。是上訴人乙○○與甲○○為通謀虛偽意思表示，將系爭房地所有權移轉登記予甲○○，顯屬無效，且已有害及被上訴人對己○○、乙○○之債權。被上訴人主張上訴人乙○○怠於行使權利，且被上訴人有保全債權之必要，爰代位乙○○請求甲○○塗銷系爭房地所有權移轉登記，即有理由。
五、從而，被上訴人訴請確認上訴人乙○○、甲○○間就系爭房地於96年11月1日所為之買賣關係不存在，且上訴人甲○○應將系爭房地於96年11月13日以買賣為原因向台北縣汐止地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 15 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 15 日
書記官 鄭兆璋