臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第595號
上 訴 人即反訴原告 戊○○
庚○○己○○辛○○乙○○甲○○丁○○共 同訴訟代理人 陳倉富律師被上訴 人即反訴被告 丙○○訴訟代理人 林志嵩律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國97 年6月4日臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第339號第一審判決提起上訴並為反訴，被上訴人為追加備位之訴，本院於97年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及其假執行之聲請，暨訴訟費用除確定部分外均廢棄。
上訴人戊○○、庚○○、己○○、辛○○、乙○○、甲○○應各給付被上訴人新臺幣貳仟伍佰肆拾元，上訴人丁○○應給付被上訴人新臺幣貳仟參佰參拾捌元；上訴人另應自民國九十七年二月九日起按第四項所示土地面積依申報地價年息百分之五計付償金予被上訴人。
被上訴人其餘之訴駁回。
確認反訴原告對於反訴被告所有坐落宜蘭市○○段○○○○號上如附圖所示Ａ部分面積一二五．三七平方公尺及同段三四二之一地號上如附圖所示Ｂ部分面積二六五．九一平方公尺有通行權。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔十分之九，上訴人負擔十分之一。反訴之訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落宜蘭市○○段342、342-1地號等土地前經伊自原審法院民事執行處拍定取得，並於93年3月9日辦妥所有權移轉登記。上訴人分別為附表所示房屋及坐落基地之所有權人，自91年間起無權共同占用如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分作為通行道路，受有使用土地之利益，使伊受有損害，爰依民法第767條及第179條、第184條第1項、 第185條等規定，請求：㈠上訴人將系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分返還被上訴人；㈡上訴人連帶給付被上訴人新臺幣（下同）42,546元及自97年2月9日起至返還前開土地之日止按月連帶給付被上訴人905元， 暨均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請為假執行之宣告（原審訴字卷第63頁）。
原審判決：㈠上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分返還被上訴人。㈡上訴人應連帶給付上訴人15,498元，及自97年3月20日起至返還前開土地之日止按月連帶給付378元，及均自起訴狀繕本送達翌日即96 年8月30日起算之法定利息。㈢被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。㈣並依聲請定准免假執行之擔保金額 【原審判決書第13頁第24-25行已載明：「及自言詞辯論意旨狀送達翌日即97 年3月20日起至被告返還上開土地止，按月給付原告378元」等語， 惟於主文第二項中段記載：「自民國九十六年八月九日起至將上開土地返還原告之日止按月連帶給付原告378元」， 顯係誤載，應予更正，合先敘明】。
二、被上訴人就遭原審駁回部分並未聲明不服。上訴人提起第二審上訴後，並提起確認渠等對被上訴人所有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分有袋地通行權之反訴，被上訴人乃追加備位之訴，主張若法院認為上訴人就系爭土地有通行權者，則請求上訴人給付通行系爭土地之償金。核上訴人提起之反訴與被上訴人之防禦方法有所牽連，被上訴人追加備位之訴與上訴人反訴部分之標的有所牽連，均合於民事訴訟法第260條第1項規定，應予准許。
被上訴人補充意旨略以：㈠訴外人林李茂與上訴人間之使用借貸契約不能拘束被上訴人。㈡原審法院之拍賣公告亦不足為上訴人有權占用之依據。㈢反訴原告主張就系爭土地通行之道路寬度為6公尺，是否為損害最小標準，有所疑問。 ㈣縱認反訴原告有通行權，依申報地價年息5%計算通行之償金尚屬公允。系爭土地申報地價均係每平方公尺232元， 自伊取得土地之93 年3月9日起至97年2月8日共計3年11個月，按申報地價年息5%計算償金為17,777元，另自97年2月9日起之通行償金亦按當年度申報地價年息5%計算。並聲明：㈠上訴部分：上訴駁回。㈡反訴部分：反訴駁回。㈢追加備位聲明：上訴人應共同給付被上訴人17,777元，及自97年2月9日起就通行被上訴人所有坐落宜蘭市○○段342、342-1地號土地內如附圖Ａ、Ｂ部分土地，於通行期間按申報地價年息5%之通行償金。
上訴人則以：㈠附圖所示Ａ、Ｂ部分以前即係道路，為系爭土地原所有權人朱美惠同意上訴人使用。原審法院民事執行處之拍賣公告載明：「部分土地為既成道路，其餘為空地，拍定後除既成道路部分外其餘部分點交」，被上訴人又居住於在系爭土地旁之340地號上， 明知現況情形仍予拍定者，可見被上訴人亦已同意上訴人繼續使用既成道路，顯見借用土地之目的尚未使用完畢，故被上訴人請求返還土地為無理由。㈡退步縱認兩造間並無使用借貸關係存在，惟系爭道路迄今已有數十年之久，已有公用地役權存在，則被上訴人主張排除侵害，亦屬無據。㈢就被上訴人提起之追加之訴請求上訴人給付通行償金部分：上訴人同意按年以土地申報總價5%計算償金，惟應自本判決確定上訴人有通行權之日起給付，此有最高法院76年度台上字第2646判決可參。聲明：㈠上訴部分：1.原判決關於不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分：確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地如附圖所示Ａ部分面積125.37平方公尺及Ｂ部分面積265.91平方公尺有通行權存在。㈢被上訴人追加部分：追加之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠建商即訴外人林李茂（朱美惠之夫）於82年間在坐落宜蘭市
○○段○○○○○○號建地上興建房屋（宜蘭縣政府82 年4月8日建管字第2116號），房屋建竣後編列為門牌：宜蘭市○○路213-7至213-13等號，林李茂領得83年4月11日建管字第2258號使用執照後即將房屋出售，基地342-2地號亦分割為342-2、342-4、342-5、342-6、342-7、342-8、342-9等地號併同出售；上訴人即係向林李茂買受或輾轉繼受上開房屋及其基地之所有權人（各自所有門牌、坐落基地地號及辦妥所有權移轉登記之時間詳如附表所示），業據原審向宜蘭縣政府函調建造執照及使用執照卷宗、土地登記簿謄本附卷（原審訴字卷第30頁，原審調字卷第13-30頁）。
㈡坐落宜蘭市○○段342、342-1地號土地原為朱美惠所有，於
81年9月4日曾設定不定期限之地役權予訴外人林李茂，並辦妥地役權登記；其後，林李茂於87 年3月13日為拋棄地役權之登記，有該2人之地役權設定契約書、 系爭土地之舊登記謄本（原審訴字卷第18、46-52頁）。
系爭土地嗣經原審法院民事執行處拍賣（該院91年度執字第5780號），由被上訴人於93年2月27日拍定取得，並於93年3月9 日辦妥所有權移轉登記，有土地登記簿謄本及拍賣公告可稽（原審調字卷第10-11頁，原審訴字卷第22頁）。
㈢上訴人現均係利用系爭342、342-1地號土地上如附圖所示Ａ
、 Ｂ部分之道路對外通行，342地號上之Ａ部分面積125.37平方公尺，342-1地號上之Ｂ部分面積265.91平方公尺， Ａ、Ｂ部分並未設置任何路障，業經原審會同地政事務所人員至現場勘驗測量明確，復據本院至現場勘驗屬實，此有上訴人之土地及建物登記簿謄本、勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片附卷（原審調字卷第13-30、67-71頁，本院卷第78、86-91頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠上訴人與被上訴人間有無使用借貸之法律關係？㈡如附圖所示Ａ、Ｂ部分之道路，是否為具有公用地役關係之
既成道路？㈢反訴原告即上訴人請求確認渠等就系爭土地如附圖所示Ａ、
Ｂ部分有袋地通行權，有無理由？㈣被上訴人依民法第767條及第179條、 第184條第1項及第185
條等規定，請求上訴人返還Ａ、Ｂ部分之土地及給付相當於租金之損害，有無理由？㈤被上訴人追加備位請求上訴人給付通行之償金，有無理由？
應自何時起算？
五、上訴人與被上訴人間有無使用借貸之法律關係？㈠上訴人抗辯：被上訴人之前手朱美惠曾出具土地使用同意書
予訴外人林李茂，並供據以指定建築線使用，嗣並設定地役權予林李茂，且原審法院91年度執字第5780號強制執行事件之拍賣公告復載明「部分土地為既成道路，不點交」，被上訴人仍願買受拍定，應受上開條件之拘束，兩造間有不定期限之無償使用借貸關係，上訴人迄今並未使用完畢等節；惟為被上訴人所否認。
㈡經查：
1.建商即訴外人林李茂於82年間向宜蘭縣政府申領82年4月8日建管字第2116號建造執照前，於81年9月14日即經342、342-1地號土地所有權人朱美惠同意就興建房屋前之6米設定不定期限之地役權登記，林李茂於81 年12月7日並據以設定申請上開建造執照之建築線指示圖，有舊土地登記謄本、 指定6米道路之申請書圖及設定地役權之設定契約書等文件可按（原審訴字卷第18-21、46、51頁，本院卷第67-68頁），堪認：前手朱美惠確有同意將系爭土地毗鄰342-2地號部分之土地，提供予林李茂供作6米通行道路之用，該2人間有使用借貸之契約存在。
2.然查林李茂其後於87年間就系爭土地上之上開地役權辦理拋棄，並於87年3月13 日辦妥地役權拋棄之登記在案，亦有舊土地登記謄本附卷（原審訴字卷47、52頁）。然使用借貸之契約僅係當事人間債之法律關係，並無類如民法第425條租賃物權化效力之規定， 則當地役權人林李茂於87年3月13 日已辦妥地役權拋棄登記，即應認系爭土地之前手朱美惠 與地役權人林李茂間有關該6米道路之使用借貸法律關係業已消滅而不存在，自無從拘束系爭土地之後手所有權人（被上訴人）。
3.至於原審法院民事執行處拍賣公告上雖記載：「部分土地為既成道路，其餘為空地，拍定後除既成道路部分外，其餘部分點交」（原審訴字卷第22頁），要僅表明：拍定人雖就系爭土地上之道路部分取得所有權，惟執行法院並不移轉道路部分之占有予買受人，該道路部分並無自交付起由被上訴人承受危險負擔之情形而已。系爭土地上道路部分之使用借貸債之關係既已消滅，難謂被上訴人於拍定買受系爭土地時繼受該使用借貸關係可言。
4.承上開說明，被上訴人於拍定買受系爭土地時並無繼受其前就道路部分使用借貸法律關係之情事，則上訴人所辯：
兩造間有不定期限之使用借貸法律關係，自無可採。
六、如附圖所示Ａ、Ｂ部分之道路，是否為具有公用地役關係之既成道路？㈠上訴人主張：如附圖所示Ａ、Ｂ部分之道路，迄今已有數十
年之久，為既成道路，有公用地役權存在，此由建商林李茂出具之證明書上記載：「坐落宜蘭市○○段342、342-1確係於56年間就通行（已成公共設施道路）屬實」可明云云，亦為被上訴人所否認。
㈡但按私有土地成為供公眾通行之既成道路，其所有權之行使
受限制，而具有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而使用。惟公用地役關係之成立要件係：供不特定公眾通行所必要；於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；並需經歷之年代久遠而未曾中斷等各項。查系爭土地上門牌 宜蘭市○○路213-7至213-13號房屋前之通路，雖經宜蘭縣政府核定為村里道路，惟並無既成道路之認定，業據宜蘭縣宜蘭市公所函覆明確，有該所97年9月2日市工字第0970016353號函足憑（本院卷第52頁）。又上開道路究係自何時開闢？宜蘭市公所並無該所闢建之證據，僅提出建商訴外人林李茂於81年12月12日出具之證明書記載：「茲證明坐落宜蘭市○○段342、342-1之內確係於民國56年間就通行（已成立公共設施道路）屬實……」（本院卷第60頁）， 苟系爭土地上之6米道路係歷經年代久遠供不特定公眾通行必要而具有公用地役關係之既成道路者，林李茂於81年間自無經所有權人朱美惠同意後設定地役權並辦理登記之必要， 自難認為系爭土地上之6米即附圖所示Ａ、Ｂ部分之道路係具有公用地役關係之既成道路。
七、反訴原告即上訴人請求確認渠等就系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分有袋地通行權，有無理由？㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。
㈡查反訴原告即上訴人分別所有之門牌 宜蘭市○○路213-7至
213-13號房屋（坐落基地分別為北津段342-2至342-9等地號），自房屋建竣後即係利用屋前如附圖所示Ａ、Ｂ部分作為聯外道路，屋後為同段342-3地號土地，現供農作， 其後為溝渠，反訴原告確無其他任何對外聯絡之通路，業據本院至現場勘驗明確，有勘驗筆錄可稽（本院卷第78頁反面），並有地籍圖（本院卷第43頁）及342-3地號之照片（本院卷第89頁下方，第90-91頁），且為反訴被告即被上訴人所不爭執，堪認： 反訴原告各自所有房屋坐落之基地北津段342-2至342-9等地號土地均屬袋地， 必須依靠反訴被告所有系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分之道路始得對外聯絡，則反訴原告主張就反訴被告所有系爭土地有袋地通行權存在，洵屬有據。
㈢又上開民法第787條規定中 「袋地致不能為通常使用」者，
係指袋地本身之使用而言。斟酌：反訴原告所有之房屋均供住宅使用，房屋建竣初始即利用屋前如附圖所示Ａ、Ｂ部分之6米道路通行，迄今已達10餘年之久；而反訴被告於93 年間投標時自拍賣公告上記載「部分土地為既成道路」，已如前述， 甚且反訴被告即居住於系爭土地毗鄰之同段340地號土地上之津梅路213-22號房屋，亦為其所不爭執，其對於系爭土地上有6米道路知之甚明， 此觀反訴被告曾向宜蘭縣宜蘭市公所陳情恢復路寬6公尺亦明， 有宜蘭縣宜蘭市公所回覆陳情之函件在卷（本院卷第63頁）。綜上可見：系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分寬6米之道路， 已為兩造歷經多年通行而成為習慣及必要，連反訴被告陳情時亦僅請求恢復路寬6米， 益徵此係對於反訴被告所有系爭土地損害最少之範圍及方法。
八、被上訴人依民法第767條及第179條、184條第1等規定，請求上訴人返還土地及給付相當於租金之損害，有無理由？上訴人對被上訴人所有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分有袋地通行權，有使用之法律上正當權源，則被上訴人依民法第767條規定請求上訴人返還上開土地，為無理由。 又就上訴人通行被上訴人所有系爭土地如附圖Ａ、Ｂ部分，依法以上訴人給付通行償金之制度解決（詳如後述），則被上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係請求上訴人給付相當於租金之損害及法定遲延利息，洵非正當，不應准許。
九、被上訴人備位追加請求上訴人給付通行之償金，有無理由？應自何時起算？㈠上訴人（反訴原告）對被上訴人（反訴被告）所有系爭土地
如附圖所示Ａ、Ｂ部分有袋地通行權，詳如前述，是被上訴人追加備位之訴條件業已成就，故被上訴人就此請求上訴人支付通行償金，核與民法第787條第1項規定相符，應予准許。
㈡斟酌系爭土地之周遭為農地，並無商店或市場、學校，距離
龍潭及宜蘭市區車程尚須5分鐘， 有原審之勘驗筆錄可參（原審調字卷第67頁）；且兩造均對於通行償金均同意按土地申報總價額之年息5%為計算基準 （本院卷第99、107頁），則上訴人就系爭土地之通行償金按上開基準計算，應屬公允。
㈢兩造爭執重點在於：上訴人應給付之通行償金應自何時起算
？本院審酌：如附表所示門牌之房屋自訴外人林李茂建竣後，即係利用342、342-1地號如附圖所示Ａ、Ｂ部分道路通行，而上開房屋坐落之基地並無其他聯外道路，在符合民法第787條規定要件並通行時， 即應認基地所有權人對系爭土地之袋地通行權即已發生並存在。易言之，當上訴人買受津梅路213-7至213-13號房屋及坐落基地， 開始使用系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分之道路對外通行時起，即負有支付償金之義務，始符事理之平，否則若採上訴人主張：迨本件確認袋地通行權之判決確定時起，渠等始負有支付通行償金之義務者，則在確定判決前有關上訴人利用被上訴人所有系爭土地供通行致被上訴人不能使用土地之損害部分，勢需另藉不當得利之法律關係解決，價值判斷上難免矛盾，應無可採。是被上訴人自93年3月9日取得系爭土地之所有權，因附圖所示Ａ、Ｂ部分道路供通行致受有不能使用土地之損害，故被上訴人請求上訴人戊○○、庚○○、己○○、辛○○、乙○○、甲○○在93年3月9日起應就其行使之袋地通行權給付償金；惟上訴人丁○○於93 年6月30日辦妥房屋所有權移轉登記後始開始通行Ａ、Ｂ部分道路，自應從93 年6月30日起開始給付償金。 又系爭土地之申報地價為每平方公尺232元，有土地登記簿謄本可參（原審調字卷第10-11頁），則自93年3月9日至97 年2月8日止（47個月），上訴人戊○○、庚○○、己○○、辛○○、乙○○、甲○○每人各應給付之償金為2,540元【232x(125.37+ 265.91)x5% x47/12=17,777，
通行之房屋有7戶，每人為1/7（17, 777 x 1/7=2,540），元以下四捨五入】；另上訴人丁○○自93年6月30 日至97年2月8日止（43月又9天）應給付之償金為2,338元【232x(125.37+265.91)x5%x1/12x(43+9/30)=378x(43+ 9/30) =16,367，丁○○僅負擔1/7 (16,367x1/7= 2,338】；暨上訴人應自97年2月9日起按每年土地申報地價年息5%共同給付償金予被上訴人，被上訴人逾上開准許金額外之請求，則應予駁回。
十、綜上所述，㈠被上訴人先位依民法第767條及不當得利、 侵權行為等法律
關係，請求上訴人返還系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地及給付相當於租金之損害等節，為無理由，應予駁回。被上訴人備位請求上訴人給付通行償金部分：於上訴人戊○○、庚○○、己○○、辛○○、乙○○、甲○○每人各給付償金2,540元，上訴人丁○○應給付2,338元，及上訴人應自97年2月9日起就占用土地面積按申報地價年息5%計付償金予被上訴人等節，為有理由；被上訴人逾上開准許範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。就被上訴人先位請求部分，原審命上訴人返還土地及連帶給付不當得利本息，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二、三項所示。
㈡上訴人於本審提起反訴，請求確認渠等對於被上訴人所有系
爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分有袋地通行權，為有理由，爰判決如主文第四項所示。
十一、據上論結：本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、 第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官 張淑芳附表：
房屋所 門 牌 基地地號 辦妥所有權有權人 (宜蘭市) (宜蘭市) 移轉登記時間戊○○ 津梅路213-13號 北津段342-2 91.8.22庚○○ 津梅路213-12號 北津段342-4 87.3.30己○○ 津梅路213-11號 北津段342-5 91.8.27辛○○ 津梅路213-10號 北津段342-6 88.10.21乙○○ 津梅路213-9號 北津段342-7 91.6.21甲○○ 津梅路213-8號 北津段342-8 83.8.27丁○○ 津梅路213-7號 北津段342-9 93.6.30