臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第628號上 訴 人 己○○訴訟代理人 詹順發律師被上訴人 丙○○上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國九十七年六月九日台灣板橋地方法院九十六年度訴字第一五四八號第一審判決提起上訴，經本院於九十八年六月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示地上權登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示地上權登記塗銷。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：坐落臺北縣三重市○○○段○○○○號（重測前臺北縣三重市○○○段菜寮小段五０－九地號）土地上原地上權人即訴外人徐吳燕卿於民國五十八年在其上建造公寓式房屋出售，並自八十五年起將地上權讓與房屋所有權人，房屋所有權人並按應有部分共有地上權，各該房屋所有權人得將房屋連同地上權應有部分移轉，倘個別之地上權人未依約繳納其地上權租金，土地所有權人自得撤銷其地上權，被上訴人經伊催告給付地上權租金，仍未繳納，伊已依法撤銷被上訴人之地上權。
參、證據：援用原審提出者。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由本件上訴人主張：伊係系爭土地現所有人，系爭土地原所有權
人於四十三年八月十九日設定不定期地上權與訴外人台灣新中央橡膠工業股份有限公司（下稱中橡公司），租金每年新臺幣（下同）二千元，該公司於五十二年五月三日將地上權讓與訴外人許天成，許天成於同日將地上權讓與訴外人徐吳燕卿，徐吳燕卿於五十八年間在系爭土地上建造房屋出售，並自八十五年五月起分別讓與地上權應有部分與房屋所有人，被上訴人所有門牌號碼台北縣三重市○○○路○○巷○弄○號二樓房屋，在系爭土地上之地上權應有部分為萬分之二六０，伊受讓為系爭土地所有人後，經確定判決調整系爭土地地上權租金為每年按申報地價年息百分之六計算，並應於每年六月三十日及十二月三十一日給付，被上訴人未依判決意旨給付租金，經催告仍不依債務本旨提出給付，積欠地租已達二年以上，伊乃對被上訴人為撤銷地上權之意思表示等情，爰依民法第七百六十七條、第八百三十六條規定，求為命被上訴人塗銷地上權登記之判決（上訴人於原審另請求甲○○、庚○○、辛○○、戊○○、癸○○、壬○○、丁○○○、乙○○○、子○○塗銷地上權部分，已經於本院移付調解成立）。
查系爭土地現為上訴人所有，其上有門牌號碼台北縣三重市○
○○路○○巷○弄○號至六號房屋，被上訴人為其中六號二樓房屋所有人，系爭土地原設定不定期地上權與中橡公司，中橡公司將地上權讓與許天成，許天成再將地上權讓與徐吳燕卿，徐吳燕卿再將地上權以應有部分方式讓與系爭土地上房屋所有權人，被上訴人現就系爭土地之地上權應有部分為萬分之二六０，上訴人前以系爭土地之全體地上權人為被告，訴請調整地上權租金，經原法院九十四年度訴字第一一七七號判決准就各地上權人按其地上權應有部分自九十四年六月一日起調整租金為按每年申報地價年息百分之六計付，並應於每年六月三十日、十二月三十一日各給付一次，徐吳燕卿雖提起上訴，仍經本院九十五年度上易字第三一七號判決駁回其上訴（包括被上訴人在內之其餘地上權人則因上訴逾期，經裁定駁回上訴）確定，被上訴人並未依確定判決繳交地上權租金，上訴人於九十六年七月二日以存證信函催告被上訴人於函到五日內繳納九十四年六月一日起至九十六年六月三十日止按上開標準計算之地租一萬九千八百零三元，該催告函於翌日送達被上訴人，被上訴人未於期限內繳納，上訴人乃以起訴狀繕本送達為撤銷地上權意思表示，該起訴狀繕本以寄存送達方式送達被上訴人等情，有上訴人提出之台北縣土地登記簿及總簿本、土地第一類謄本、土地登記簿謄本、前揭判決書、存證信函及回執（附原法院卷九頁至四四頁）為證，被上訴人未於言詞辯論期日到場或提出書狀為何爭執，堪信上訴人此部分主張為真實。
按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所
有人，得撤銷其地上權；前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之，民法第八百三十六條定有明文。系爭地上權原僅有單一地上權人，嗣因轉讓而由系爭土地上房屋所有人共有地上權，此情形猶如土地所有權人於土地上興建房屋，將房屋連同土地應有部分移轉與買受人，由房屋所有人按土地應有部分共有土地所有權，各土地共有人就土地得按應有部分使用、收益，並得自由處分其應有部分，同理，地上權共有人得按其地上權應有部分對土地所有人行使地上權人權利，並得自由處分其地上權應有部分，若其中一地上權共有人積欠地租，他地上權共有人無代繳地租義務，土地所有人亦得單獨對該地上權共有人撤銷其地上權。被上訴人積欠地租達二年以上，經上訴人催告，仍未繳納，上訴人依上開規定，撤銷被上訴人之地上權，即無不合，原審未察，遽為上訴人不利判決，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二項所示，以昭適法。
據上論結，本件上訴為理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 鄭傑夫正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日
書記官 廖逸柔