臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第629號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蔡奉真律師被上訴人 艾布克數位科技股份有限公司兼法定代理人 甲○○上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國97年6月6日臺灣臺北地方法院95年度訴字第2245號第一審判決提起上訴，本院於97年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，並該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人艾布克數位科技股份有限公司、甲○○應分別再給付上訴人新台幣叁拾捌萬壹仟陸佰肆拾捌元，及自民國九十六年三月二十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如其中一被上訴人已為給付者，另一被上訴人於其給付程度，即免給付之義務。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連帶負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人艾布克數位科技股份有限公司（下稱艾布克公司）、甲○○未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊於民國94年1月7日於網路資訊中獲悉被上訴人甲○○以
「cw184810」代號在「YAHOO！奇摩拍賣」網站中刊登標題為「超優質感賺錢的漫網頂讓廉讓」，內容宣稱「店底良好單單花錢買會員卡的會員即超過3,000人，會員卡每張新台幣（下同）200元，設備一流都採液晶螢幕（含防刮玻璃及內建電視接收器…每桌皆能看第四台）…」，經伊以「charit -y00000000」代號詢問時，更強調「…月營業額約300,000-400,000元」。伊不疑有他，乃於94年1月16日至店址探訪，被上訴人甲○○向伊說明上開網路上刊登之訊息均屬真實，更謊稱「每日該店之營業收入均有上萬元」。又被上訴人甲○○為儘速完成頂店事宜，竟指示店員於當班時開立空機台以虛增營業額，並要求員工制作2份不同之現金交班表，使伊誤認艾布克網漫店（下稱網漫店）過去之營收，而確信該店為真能賺錢。嗣於94年1月27日簽訂「營業讓渡書」，以被上訴人艾布克公司為契約當事人，被上訴人甲○○擔任保證人，伊以105萬元頂讓網漫店，並於94年2月15日正式點交。伊隨即依約交付被上訴人甲○○支票6紙，迄94年3月1日止已兌現70萬元，所餘未兌現之3紙支票共計35萬元，被上訴人甲○○背書後轉讓其母即訴外人王高淑枝，並經王高淑枝向台灣士林地方法院（下稱士林地院）內湖簡易庭起訴請求給付票款，經士林地院內湖簡易庭以95年度湖簡移調字第3號給付票款事件審理，伊最後以20萬元與王高淑枝成立和解。惟伊接手經營網漫店後，始發現會員人數嚴重不足，被上訴人甲○○所稱會員超過3,000人，係欺騙伊，純屬虛構。而網漫店每日之營業額亦僅有數千元，且被上訴人艾布克公司就94年2月15日前之報費、電話費並未付清。另伊接手後更發現被上訴人艾布克公司所提供之生財器具，諸如冷氣空調、影印機完全不能使用，廁所排水設備、電腦設備及螢幕則多處損害，不堪使用，在被上訴人艾布克公司拒不出面之情形下，為使網漫店順利營運，伊僅能先重新購置多項營業用品。此外，被上訴人艾布克公司前曾因欠稅及勞保費等事由遭行政機關行政處分，現仍爭訟中。又被上訴人艾布克公司積欠員工薪資及廠商欠款未償，並隱瞞發生火警之重大事故等，均與被上訴人甲○○先前所稱實際情形大相逕庭。
㈡契約責任部分：
⒈被上訴人甲○○謊稱該店會員人數達3,000人、日營業
額到達上萬元，並指示員工於當班時開立空機台以虛增營業額，及要求員工制作2份不同之現金交班表，使伊誤認網漫店過去之營收，嚴重影響伊於接手經營時之考量及接手之意願，而作出錯誤之評估。伊係因受被上訴人甲○○之詐欺，始為頂讓之意思表示，依民法第92條之規定，伊自得撤銷意思表示，且伊已於94年9月29日以台北建北郵局存證信函第2875號，表達依法撤銷本件讓渡契約之意思表示，此信函經被上訴人甲○○合法收受，是該撤銷契約之意思表示業已發生效力。
⒉另營業讓渡書第9條第3項及第14條分別規定：「甲（指
艾布克公司）丙（指甲○○）方就其所轉讓事業應保證其無發生重大事故、意外、違規、紛爭及訴訟情事，且其所轉讓營業設備暨生財器具亦無重大故障及瑕疵，足以影響乙（即上訴人）方接收及繼續經營該事業。有關本標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理。」、「甲方所轉讓事業確實發生重大故障及瑕疵，足以影響乙方接手及繼續經營該事業，乙方得以書面通知立刻終止本合約。」被上訴人艾布克公司所提供之生財器具，諸如冷氣空調、影印機完全不能使用，廁所排水設備、電腦設備及螢幕多處損害，不堪使用。且被上訴人艾布克公司前曾因欠稅及勞保費等事由遭行政機關行政處分，現仍在爭訟中。又被上訴人艾布克公司亦有積欠員工薪資及廠商欠款未償，並曾發生火警重大事故，是依讓渡書之約定，伊亦得主張終止契約請求被上訴人艾布克公司賠償。
⒊被上訴人甲○○詐騙伊之行為，業經台灣台北地方法院
（下稱台北地院）95年度訴字第810號刑事判處被上訴人甲○○有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定。準此，伊於知悉遭受被上訴人艾布克公司之法定代理人甲○○詐欺而訂立系爭讓渡契約書後，於94年9月29日以存證信函合法送達被上訴人艾布克公司及被上訴人甲○○為撤銷本件讓渡契約之意思表示，是被上訴人應連帶給付伊262萬9,696元。本件請求返還及給付之範圍如下：
⑴伊已給付被上訴人甲○○之契約轉讓金105萬元：
伊於94年1月27日與被上訴人艾布克公司成立讓渡契約後，已依約給付權利金105萬元，今伊已撤銷成立讓渡契約之意思表示，被上訴人艾布克公司收受權利金之法律上原因自屬不存在，依法應負返還之責。
⑵上訴人接手後為被上訴人艾布克公司代墊修繕費或更新，合計為17萬9,696元：
依營業讓渡書第4條第2項規定：「2、接手：前述讓渡契約書簽訂後，自94年2月15日至94年2月28日期間由乙方（即上訴人）開始接手以便熟悉店舖經營方法、作業流程與管理制度。94年2月15日前所有營業收入為甲方（即被上訴人）所有，相關營業成本、費用及稅項、員工薪資由甲方負擔；94年2月15日至2月28日營業收入全部為乙方所有，相關營業成本、費用及稅項、員工薪資由乙方負擔。」伊於接手店鋪後，發現被上訴人艾布克公司尚有94年2月份之報費、電話費、頻道使用費及有線電視收視費未付清，依約定被上訴人艾布克公司本應負擔94年2月15日前之營業成本費用共計1萬0,092元。另依營業讓渡書第9條規定：「甲（指艾布克公司）丙（指甲○○）方就其所轉讓事業應保證其無發生重大事故、意外、違規、紛爭及訴訟情事，且其所轉讓營業設備暨生財器具亦無重大故障及瑕疵，足以影響乙方（即上訴人）接收及繼續經營該事業。有關本標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理。」伊於接收店鋪後，發現被上訴人艾布克公司所提供之生財器具，諸如冷氣空調、影印機完全不能使用，廁所排水設備、電腦設備及螢幕不堪使用，致伊為求營業能繼續順利進行，支出大筆費用修繕或更新相關設備共計16萬9,604元，上述費用合計為17萬9,696元，依約應由被上訴人艾布克公司負擔。
⑶被上訴人艾布克公司違反契約之違約金140萬元：
依營業讓渡書第16條規定：「契約簽定後，甲方（指艾布克公司）未履行轉讓標的物或第9條之約定，需雙倍賠償已付金額於乙方（指上訴人）。」被上訴人艾布克公司前曾因欠稅及勞保費等事由遭行政機關行政處分，現仍爭訟中，且亦積欠員工薪資及廠商欠款未償，並隱瞞發生火警重大事故。且被上訴人艾布克公司所提供伊之營業設備暨生財器具部分已不堪使用，已嚴重違反營業讓渡契約書第9條約定，自應依約賠償伊已給付轉讓金即已兌現之支票計70萬元之2倍之違約金。
⒌被上訴人甲○○為被上訴人艾布克公司之連帶保證人，
故應與被上訴人艾布克公司就上開價金105萬元、伊代墊費用17萬9,696元以及違約金140萬元負連帶之責。縱認該營業讓渡契約未經合法撤銷，伊已於94年3月18日合法「終止」系爭契約，惟系爭契約非繼續性契約，故前開「終止」實為「解除」之意，依民法第259條、第260條及營業讓渡書第16條規定，被上訴人應連帶給付伊價金105萬元、代墊費用17萬9,696元以及違約金140萬元。
㈢侵權責任部分：
⒈被上訴人甲○○及被上訴人艾布克公司之侵權行為責任：
⑴被上訴人甲○○為艾布克公司之負責人，在網站中刊
登「超優質感賺錢的網漫頂讓廉讓」，內容宣稱單單花錢買會員卡的會員即超過3,000人、店內設備一流、月營業額30萬元至40萬元、每日該店之營業收入均有上萬元，因此伊於94年1月16日至店址探訪，被上訴人甲○○非但未告知伊拍賣網站上之資訊並非屬實，更再次向伊謊稱前揭網路上刊登的訊息皆屬真實，致伊誤認被上訴人甲○○所稱該店確屬如其所言真能賺錢之圈套。惟伊接手經營網漫店後始發現會員人數嚴重不足，被上訴人甲○○明知網漫店會員人數不足3,000人，猶仍提供伊不實之交易資訊以欺騙伊，使伊陷於錯誤而與被上訴人艾布克公司訂立營業讓渡契約。另伊於開始經營網漫店後，經查詢報稅資料後始發現網漫店之每月營業額僅20萬元餘，另觀諸網漫店之營業分析表，伊接手之前5個月，網漫店每月營業額亦不過為10萬多元至20萬多元，經伊查詢其電腦中僅存之資料，其日營收平均值亦僅區區數千元，均與其所稱「月營業額300,000元至400,000元」、「每日該店之營業收入均有上萬元」大相逕庭。
⑵更有甚者，被上訴人甲○○為取信於伊，並促使伊早
日接手經營網漫店，竟於94年1月16日指示員工開立空機臺以虛增營業額，而網漫店座位編號第2、14、
15、16、27、28、35座位，非員工台即係無放置電腦之座位，惟營業日報表上仍顯示出此部分之營業收入，此由94年1月19日之營業日報表機號2、16、27、28之紀錄足明，且原審共同被告賴玉芬於原審亦自認：
「上一班大夜班工讀生劉家燕有交代，要將未使用的電腦機台多開幾台，這樣結帳時金額會比較多，他也是上一班的告訴他…」，而原審共同被告賴玉芬、訴外人劉家燕僅為網漫店之員工，倘非依老闆指示，渠等又何必如此大費周章虛灌業績。此外被上訴人甲○○還要求店內員工制作2份不同之現金交班表，而提示其中1份已加上虛增後營業額之現金交班表與伊，使伊誤信該店原為業績良好之網漫店，繼而接手經營。是被上訴人甲○○顯係故意以虛報營業額及提示不實之現金交班表方式欺騙伊頂店。
⑶被上訴人甲○○為被上訴人艾布克公司之負責人，因
被上訴人甲○○告知伊不實之交易資訊、指示員工開立空機台虛增營業額及製作不實之現金交班表詐騙伊之行為，實已侵害伊之表意自由，致伊陷於錯誤而有支出105萬元價金以及報費、電話費、設備維修費用合計17萬9,696元之財產上損害。此外，伊因接手該店後每月平均現金虧損3萬1,292元，自94年2月15日接手後迄95年4月30日結束營業為止，共14.5月，總營業虧損額為45萬4,000元。又伊接手該店之後即辭去原有每月約4萬5,000元之工作，每日均於店內工作12-18小時而未支領任何薪水，伊所受之損失尚包括共14.5月薪資，共計62萬5,000元。再者，伊結束該店經營時，房東要求將該店回復至原本出租與被上訴人甲○○時之空屋狀態，因此抵扣伊所給付之房屋押金14萬元，此部份亦為被上訴人甲○○詐騙伊接手該店所造成之損失。此外，伊因此事件負擔龐大債務而罹患憂鬱症，頃刻仍在治療中，就此被上訴人甲○○應給付伊15萬4,000元之慰撫金。而懲罰性違約金實為損害賠償之預定，依營業讓渡契約書第9條之約定，被上訴人甲○○應給付伊140萬元之懲罰性違約金。且依民法第184條、第195條、第28條規定，被上訴人負連帶賠償責任。
㈣關於轉讓金150萬元，其中35萬元之支票，被上訴人甲○
○已轉讓其母王高淑枝，顯已自該支票轉讓過程中獲取等價之金錢利益，故所取得之契約轉讓金利益應為105萬元，而非原審所認定之90萬元。另關於違約金部分，伊於接手後營業虧損之45萬4,000元、伊因辭去原有工作而生之虧損為62萬5,000元、伊為配合房東要求回復原狀被抵扣房屋押金14萬元、及因本次事件罹患憂鬱症，請求15萬4,000元之慰撫金等，而伊與被上訴人艾布克公司所約定之違約金，應包含上開損害賠償之預定額，伊所受損害遠超過70萬元，原審將違約金酌減至70萬元，顯違常理。另關於抵銷部分，伊於94年9月29日以存證信函向被上訴人艾布克公司撤銷因受詐欺而為之意思表示後，雙方契約視為自始無效，應各負回復原狀之責，被上訴人應儘速取回其交付伊之營業設備、生財工具及漫畫書及之責。然被上訴人艾布克公司置之不理，伊不得已於95年3月29日再次以存證信函催告，限其至遲於95年3月31日將系爭物品取回，否則將拋棄該等物品之占有。惟被上訴人艾布克公司仍置之不理，可推知早想丟棄系爭物品，或至少不欲保留或取回。伊因認系爭物品尚有剩餘利用價值，丟棄可惜，將系爭物品於95年4月27日捐予台北縣汐止市金龍國民小學，依民法第172條規定，伊之行為應成立無因管理，是被上訴人主張抵銷，實於法無據。縱認為被上訴人抵銷之主張有理由，亦無被上訴人所主張具有55萬元之價值，依被上訴人艾布克公司92年度之資產負債表所示，系爭物品在92年12月31日時，僅具有16萬8,352元之價值，其能抵銷之範圍亦僅有16萬8,352元等情，爰依民法第184條第1項、第195條以及第213條第1項前段、第28條之規定，求為命①被上訴人艾布克公司及被上訴人甲○○連帶賠償上訴人262萬9,696元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；②原審共同被告江雯琪、賴玉芬應與被上訴人艾布克公司及被上訴人甲○○連帶給付上訴人157萬9,696元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；③前二項請求，於其中一名被上訴人清償時，其他被上訴人於該清償範圍內免除給付義務之判決（原審判命被上訴人艾布克公司、甲○○應連帶給付上訴人112萬9,696元，及自96年3月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分其中對被上訴人艾布克公司、甲○○請求部分聲明不服，提起上訴。關於對原審共同被告江雯琪、賴玉芬請求部分，未聲明不服而確定。被上訴人艾布克公司、甲○○對其敗訴部分未聲明不服，而告確定）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於駁回下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶再給付上訴人150萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第60頁之筆錄）。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人甲○○並未於拍賣網站上故意告知不實資訊：被
上訴人甲○○在網站上刊登位於台北市○○○路○段○○號2樓艾布克網漫店頂讓資訊，已經介紹「本店為24小時營業」、「因分身乏術，無法花太多時間及心力在店務」等，會員人數3,000人確有其事，非不實資訊。而被上訴人甲○○曾花費數百萬裝潢網漫店，店內確實「設備一流」，所謂「一流」事涉主觀價值判斷，不會構成詐欺，且店內裝潢、設備、燈光可謂美輪美奐，上訴人執此謂被上訴人詐欺，不免可笑。而所謂「月營業額300,000元至400,000元」，係charity00000000網友（即上訴人）詢問下，被上訴人甲○○始「被動告知」，且此月營業額僅係參考數據，做生意但憑個人本事，被上訴人並不保證亦無法保證，在接手之人經營下能有多少營業額。又如被上訴人甲○○之回答，1個月房租8萬元、人事費8萬元、雜誌漫畫費約1萬元、雜支4萬元，因此成本即須20萬餘元，1個月30萬元至40萬元之營業額，實屬正常，否則被上訴人何能經營5年之久。又有關月營業額部分僅係參考數據，且係浮動，上訴人執此謂被上訴人詐欺，實無理由。又頂店金額105萬元，被上訴人甲○○未詐欺，且係虧錢便宜頂給上訴人，如上訴人自己租一間面南京東路大馬路80坪之店面，買36台電腦、1萬本漫畫書、桌椅、傢具、燈飾，加上花錢請人設計裝潢，恐怕遠遠超過此價錢。又頂店最重要就是看地點、有無人潮、店內格局、現有裝潢等，這些都是上訴人親眼看見評估過，至於營業若干，必須憑個人本事、智慧、體力，以及投注之心力與時間、創意等，上訴人接手後之初營業額較低，顯然不可歸責於被上訴人。上訴人既為接收頂讓網漫店已多次詢問、評估，被上訴人甲○○何來詐欺之有，上訴人僅以留存於電腦中之資料胡湊一通，即控告被上訴人詐欺，顯不足採。
㈡被上訴人並無虛增營業額之事實與必要：被上訴人甲○○
並未交付現金交班表給上訴人，月營業額僅係網友詢問下被動告知之參考，被上訴人甲○○並無必要拿「每日之營業額」去證明月營業額，如此便宜之頂店金額，被上訴人甲○○並無必要催促。且當初均係上訴人積極詢問，被上訴人尚且曾談到「我不敢保證妳能賺很多，但只要妳能做到我做不到的部分，這店絕對很有前景」、「我是很差勁的老闆」、「對員工不夠嚴格」、「做不好要另外頂掉也不困難」、「（有無財務報表？）我這裡很少開發票…只是報稅不要被查到就好」、「（會員名冊？）實際會員無法正確告知」…等。而刑事判決認定被上訴人甲○○詐欺，顯與事實不符。又上訴人迄今亦未能提出「另一份現金交班表」，何能證明被上訴人製作二份？㈢就契約責任損害範圍部分：被上訴人艾布克公司轉讓與上
訴人之契約合法有效，上訴人亦已經營約一年，依上訴人所提之營業虧損說明之內容觀之，網漫店之營業額，從剛開始之9萬元、19萬元，慢慢增加到23萬元、25萬元不等，是以並無上訴人所稱不能營業之情事，被上訴人艾布克公司所轉讓之事業顯無「發生重大事故、意外、違規、紛爭及訴訟情事」，並無違反讓渡契約第9條第3項前段之約定。觀之上訴人順利經營之情事，亦無所轉讓之設備重大故障或瑕疵，足以影響上訴人接手及繼續經營事業之情事，是亦無違反讓渡契約第9條第3項中段之約定。至於設備、漫畫部分均依契約第3條第2項由上訴人清點簽收並無瑕疵。如有瑕疵，依系爭契約第9條第3項末段，物之瑕疵責任，依民法及有關法令辦理，本件上訴人依現況清點簽收並無瑕疵可言。退步言之，上訴人未依民法第356條檢查，其行使解除權已逾民法第365條6個月之除斥期間。對於上訴人提及之火災事故，係於93年7、8月間有客人清晨抽煙，投煙蒂於廁所衛生紙筒，引起濃煙燻黑廁所及廁所門口部分牆壁，已經修復及粉刷，完全與生財營運無關。另被上訴人否認有欠稅、勞保費、員工薪資、廠商欠款，倘有亦與上訴人無關，且非重大事故，不影響上訴人之營業。依上，上訴人請求違約金，並無理由。退萬步言，就系爭契約被上訴人已全部履行，且上訴人頂店後亦實際經營一年有餘，據其所稱年營業額200萬餘元（應係低估），倘認定被上訴人違約，請依民法251條、第252條酌減違約金。又被上訴人甲○○非連帶保證人，讓渡契約第16條或他處亦未「明示」被上訴人甲○○對於上訴人須負全部給付之責任，上訴人主張被上訴人甲○○為被上訴人艾布克公司之連帶保證人，顯於法無據。
㈣就侵權行為損害範圍部分：上訴人主張依民法第179條請
求返還不當得利之價金105萬元，與主張侵權行為要求被上訴人「賠償」105萬元，自屬重疊。另上訴人主張之報費、電話費、設備維修費用與詐欺並不相關，被上訴人否認之。上訴人提供之營業虧損說明係單方面製作，不足採信，且上訴人經營網漫店之虧損或賺錢與被上訴人何干？虧損應該是上訴人經營無方，賺錢應係上訴人經營有道，完全與被上訴人無涉。而且經營做生意，一時虧損不並代表永遠虧損。又營業虧損、未領薪資之虧損，顯係重複計算，且與被上訴人行為無任何因果關係。此外，被上訴人亦否認其薪資之計算方式。況依虧損說明，上訴人單月營業額亦曾達到25萬元之多，且上訴人所估薪資支出65萬元、水電15萬元，疑似非24小時營業（被上訴人原先經營時一個月薪資成本約8萬元），足見上訴人所謂虧損應與其經營方式有關，而與被上訴人無任何關係。另憂鬱症在醫學上之原因「不明」，上訴人如何證明被上訴人甲○○之行為係其憂鬱症之「原因」？而心理諮商同意書亦並非憂鬱症之診斷書，不足以此為證。
㈤若認定最後之結果為營業讓渡書無效或被解除，則上訴人
亦應依民法第179條之規定返還其所受利益或依民法第259條第1項第6款返還價額（因上訴人已經將系爭房屋退租、將裝潢設備等販售予他人，而不能返還）。而依營業讓渡書第5條之約定「甲方所有之營業設備及生財器具計新台幣55萬元，漫畫及書籍計新台幣10萬元，營業地點裝潢計40萬元」，是上訴人應依民法第179條或民法第259條第1項第6款之規定返還被上訴人艾布克公司105萬元。被上訴人爰依民法第334條規定於此範圍內主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人甲○○於網路資訊中以「cw184810」代號在「
YAHOO！奇摩拍賣」網站中刊登標題為「超優質感賺錢的漫網頂讓廉讓」，內容宣稱「店底良好單單花錢買會員卡的會員即超過3,000人（會員卡每張200元不能抵消費喔），設備一流都採液晶螢幕（含防刮玻璃及內建電視接收器…每桌皆能看第四台）…」。
㈡94年1月27日簽訂之「營業讓渡契約書」，以上訴人及被
上訴人艾布克公司為契約當事人，被上訴人甲○○擔任保證人，被上訴人艾布克公司以105萬元轉讓該店，並於94年2月15日正式點交，上訴人隨即依約交付被上訴人甲○○支票6紙合計105萬元以代價金，兩造並對營業讓渡契約書之內容不爭執。
㈢上訴人所開立之6紙支票，迄94年3月1日止已兌現70萬元
，所餘未兌現之3紙支票共計35萬元，經被上訴人甲○○背書轉讓予其母即訴外人王高淑枝，並由王高淑枝向士林地院內湖簡易庭起訴請求給付票款（士林地院內湖簡易庭95年度湖簡移調字第3號給付票款事件），上訴人以20萬元與王高淑枝成立調解。
㈣上訴人提起刑事告訴, 控訴被上訴人甲○○涉犯詐欺罪嫌
部分，業經士林地院檢察署檢察官以94年度偵字第16533號起訴，經台北地院95年度訴字第810號、本院96年度上訴字第3465號刑事判決，處有期徒刑6月後減為有期徒刑3月在案等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第61頁之筆錄、第9頁之判決），並有營業讓渡契約書、存證信函、送達回執、起訴書、台北地院95年度訴字第810號、本院96年度上訴字第3465號刑事判決為證（見原審卷㈠第16頁至第24頁、弟82頁至第86頁、第233頁至第245頁、第376頁至第382頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年9月22日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第61頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠經查，被上訴人甲○○為被上訴人艾布克公司之負責人，
有公司設立登記表在卷可考（見原審卷㈠第106頁至第109頁），其在網站中刊登頂讓艾布克網漫店之廣告，於內容宣稱會員人數達3,000人、月營業額30萬元至40萬元，並於上訴人親自到店址探訪時，更再次向上訴人聲稱每日該店之營業收入均有上萬元，上開網路上刊登的訊息皆屬真實等情，有網站資料可考（見原審卷㈠第14、15、144頁、原審卷㈡第52頁），上訴人因而與被上訴人甲○○簽訂系爭營業讓渡契約書（見原審卷㈠第16頁至第20頁）。而上訴人經營後，始知艾布克網漫店會員人數嚴重不足，接手後仍陸續售出會員編號在3,000號之前之會員卡，顯示會員人數尚未達被上訴人甲○○所稱之3,000人（見原審卷㈠第281頁至第288頁、原審卷㈡第39頁至第52頁之商品銷售排名表）；另由稅務資料及電腦資料中得知，艾布克網漫店每月營業額約20餘萬元餘，從艾布克網漫店之營業分析表顯示，上訴人接手前5個月，網漫店每月營業額僅為10萬餘元至20萬餘元，而日營收平均值約數千元等情，有相關報表可參（見原審卷㈠第293、294頁、第289頁至第292頁、原審卷㈡第55頁），與上訴人於簽約前所稱「月營業額30萬元至40萬元」、「每日該店之營業收入均有上萬元」顯有落差。被上訴人甲○○為取信上訴人，於簽約前指示員工開立無人使用之空機台，於關機後電腦便會顯示機台使用之金額，以此方式虛增店鋪之營業額、浮報營業收入乙節，業經原審共同被告賴玉芬於審理時稱：「上一班大夜班工讀生劉家燕有交代，要將未使用的電腦機台多開幾台，這樣結帳時金額會比較多，他也是上一班的告訴他…」等語（見原審卷㈠第212頁之筆錄），核與證人王進財、劉家燕、陳羽湘、蔡文媛於刑事庭之證述情節相符（見原審卷㈡第172頁至第175頁）。且被上訴人甲○○還要求店內員工制作二份不同之現金交班表，其中一份需加上虛增之營業額，另一份則顯示實際之營業額，而提示已加上虛增後營業額之現金交班表與上訴人等情，亦經證人王進財、陳羽湘、謝汶樺等於刑事庭證述屬實（見原審卷㈡第176頁至第195頁），亦與被上訴人甲○○所述：
「就印象所及，當時帳目確實應該有簽二份不同之現金交班表」等語相符（見原審卷㈡第196頁至第198頁）。按一般人欲頂讓他人所有商店接手經營，大多基於牟求經濟利益之動機，而該商店之營業項目、經營方式、開設地點、現有之營業規模等事項，與經濟利益多寡、商業風險高低之評估息息相關，如所接收之資訊不實，往往因此作成錯誤之商業判斷，蒙受經濟利益之損失。被上訴人甲○○身為艾布克網漫店之老闆，於網站廣告上提供上訴人不實之交易資訊，於上訴人親自詢問時, 又以不實之交易資料欺騙上訴人，使上訴人誤信該店為業績良好、前景佳、會賺錢之網漫店，上訴人基於此等錯誤訊息所作成之判斷，自難期正確，足見上訴人確係因被上訴人甲○○故意提供失真之訊息而陷於錯誤，於此錯誤之資訊前提下與被上訴人艾布克公司簽訂系爭讓渡契約，是上訴人主張伊係被詐欺而為意思表示，自屬可信。又被上訴人甲○○上開詐欺行為，業經判處有期徒刑在案，有台北地院95年度訴字第810號、本院96年度上字第3465號等刑事判決可憑（見原審卷㈠第233頁至第245頁、第375頁至第382頁）, 益證被上訴人甲○○確有詐欺上訴人之行為。又上訴人於94年9月29日以存證信函，通知被上訴人艾布克公司，副本送被上訴人甲○○，撤銷意思表示，有存證信函及回執可考（見原審卷㈠第21頁至第24頁），則上訴人主張其已對被上訴人艾布克公司合法撤銷意思表示，自屬有據。
㈡本件上訴人請求被上訴人艾布克公司、甲○○應連帶給付
部分為：⒈已給付之轉讓金105萬元；⒉代墊費17萬9,696元；⒊違約金140萬元；合計為262萬9,696元（計算式為：105萬元＋17萬9,696元＋140萬元＝262萬9,696元）。
關於上訴人請求被上訴人艾布克公司、甲○○應連帶給付上開金額，是否有理？茲分述如下：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任，民法第184條第1項定有明文。本件被上訴人甲○○以詐欺方法，使上訴人陷於錯誤而與被上訴人艾布克公司簽訂系爭讓渡契約，造成上訴人因此受有損害，如前所述, 被上訴人甲○○對上訴人因此所受之損害，自應負賠償責任。而上訴人係與被上訴人艾布克公司間訂有系爭讓渡契約，有系爭讓渡契約可考（見原審卷㈠第16頁至第20頁），且為兩造所不爭執。則契約之當事人為被上訴人艾布克公司及上訴人，則上訴人撤銷意思表示之對象為被上訴人艾布克公司，系爭讓渡契約因撤銷而無效，是上訴人請求回復原狀之對象僅為被上訴人艾布克公司。綜上，被上訴人甲○○須負侵權行為損害賠償責任；而被上訴人艾布克公司須負回復原狀責任，則被上訴人甲○○、艾布克公司就競合給付額部分，應負不真正連帶責任。
⒉關於轉讓金105萬元部分：
①上訴人與被上訴人艾布克公司締結系爭讓渡契約，依
該契約而交付面額合計為105萬元之支票六張，以代價金，上開支票已兌現70萬元，另未兌現之支票3紙，共計35萬元之事實，為兩造所不爭執，且有支票及退票理由單各3紙可考（見原審卷㈠第72頁至第74頁）。如前所述，被上訴人艾布克公司收受轉讓金之法律上原因已因意思表示之撤銷而無效，依法應回復原狀返還已收受之轉讓金。而前述支票6紙，其中70萬元部分已兌現，其餘35萬元部分，因提示跳票而未兌現，此有支票及退票理由單各3紙可考（見原審卷㈠第72頁至第74頁），而此未兌現之支票金額合計35萬元，被上訴人甲○○已轉讓其母王高淑枝，嗣上訴人已與王高淑枝成立調解，由上訴人給付20萬元（見原審卷㈠第118頁之調解筆錄）。是上訴人因本件讓渡契約事實上支出之金額僅有90萬元（計算式為：70萬元＋20萬元＝90萬元）。
②上訴人雖上訴請求被上訴人應連帶再給付15萬元，並
主張前開未兌現之支票35萬元，被上訴人甲○○已轉讓其母王高淑枝，顯然自該支票轉讓過程中獲取等價之金錢利益，故所取得之契約轉讓金利益應為105萬元，而非原審所認定之90萬元云云。惟按因他人之給付而受利益者，為給付之原因消滅時，應將所受利益返還。又損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院19年上字第475號、91年上字第2316號判例要旨參照）。而被上訴人艾布克公司關於轉讓金，僅受有90萬元之利益，上訴人亦僅受有90萬元之損害，已如前述。是上訴人上訴請求被上訴人連帶再給付15萬元，自屬無據。
⒊關於代墊費17萬9,696元部分，原審已判命被上訴人須
連帶給付上訴人，被上訴人對此部分未聲明不服，則此部分已確定在案，附此敘明。
⒋關於違約金140萬元部分：
上訴人已自承其於94年9月29日以存證信函向被上訴人艾布克公司撤銷因受詐欺而為之意思表示後，雙方契約視為自始無效等情（見本院卷第29頁之書狀），並有存證信函可考（見原審卷㈠第21頁之信函）。足見系爭讓渡契約已不存在。是上訴人主張依系爭讓渡契約第16條第2款之約定，被上訴人艾布克公司須雙倍賠償伊已給付之70萬元金額作為違約金，而請求被上訴人連帶給付違約金140萬元，自屬依法無據。
⒌上訴人除請求被上訴人艾布克公司須負回復原狀責任外
，另依侵權行為之法則，請求被上訴人甲○○負損害賠償責任，自屬有據。而被上訴人甲○○、艾布克公司就競合給付額部分，應負不真正連帶責任。經查，上訴人主張伊於接手後營業虧損之45萬4,000元、伊因辭去原有工作而生之虧損為62萬5,000元、伊為配合房東要求回復原狀被抵扣房屋押金14萬元、及因本次事件罹患憂鬱症，請求15萬4,000元之慰撫金等語。茲就上訴人請求之各項目，分述如下：
⑴上訴人雖主張伊接手後營業虧損之45萬4,000元云
云，並提出營業收入明細表為證（見原審卷㈠第303頁至第316頁）。惟為被上訴人所否認。且被上訴人甲○○既已將系爭網漫店交予上訴人經營，則上訴人經營網漫店之虧損或賺錢，均與被上訴人無涉。又每個人經營之方式不同，自不得以上訴人營業之虧損，而遽認係被上訴人甲○○之侵權所致。
且此項目亦非回復原狀之要件。是上訴人此部分之主張，殊不足取。
⑵上訴人雖主張伊因辭去原有工作而生之虧損為62萬
5,000元云云，惟未舉證以實其說。且上訴人辭去原有工作而生之虧損，顯與系爭讓渡無因果關係。
是上訴人此部分之主張，亦不足取。
⑶上訴人另主張伊為配合房東要求回復原狀被抵扣房
屋押金14萬元等語。查，上訴人與房東劉公亮就系爭房屋關於回復租賃物原狀達成協議，上訴人確給付房東14萬元，有協議書可考（見原審卷㈠第317頁）。此一損害，上訴人請求被上訴人各賠償14萬元部分，揆諸民法第113條、第184條第1項前段規定，自屬有據。
⑷上訴人另主張伊因本次事件罹患憂鬱症，爰請求15
萬4,000元之慰撫金云云，並提出心理治療預約掛號單為證（見原審卷㈠第319頁）。惟查，憂鬱症在醫學上之原因「不明」，且上訴人亦不能舉出確切證據證明係被上訴人甲○○之行為造成上訴人憂鬱症之原因？是上訴人此部分之主張，亦不足取。
⑸準此，上訴人請求被上訴人各賠償因房東要求回復
原狀被抵扣之房屋押金14萬元損害部分，自屬有據。逾此範圍之情求，即屬無據。而上訴人實際受損僅有14萬元，然原審關於違約金部分判決被上訴人須連帶賠償上訴人70萬元，因被上訴人未上訴而確定。是上訴人主張被上訴人應連帶賠償違約金140萬元，扣除已判決確定之70萬元後，請求被上訴人再連帶給付違約金70萬元，自屬不應准許。
㈢另關於抵銷部分：
①上訴人主張伊以存證信函向被上訴人艾布克公司撤銷因
受詐欺而為之意思表示後，雙方應各回復原狀，被上訴人應儘速取回其交付伊之營業設備、生財工具及漫畫書及之責，然被上訴人艾布克公司置之不理，伊已於95年3月29日再次以存證信函催告，限其至遲於95年3月31日將系爭物品取回，否則將拋棄該等物品之占有。惟被上訴人艾布克公司仍置之不理，可推知早想丟棄系爭物品，或至少不欲保留或取回。伊因認系爭物品尚有剩餘利用價值，丟棄可惜，將系爭物品捐贈台北縣汐止市金龍國民小學，依民法第172條規定，伊之行為應成立無因管理云云，惟為被上訴人所否認。按未受委任，並無義務而為他人管理事務，且不違反本人明示或可得推知之意思，為適法之無因管理（最高法院96年度台上字第2660號裁判要旨參照）。查，被上訴人既否認上訴人之行為，揆諸上開說明，上訴人將系爭物品捐贈之行為，顯已違反本人明示或可得推知之意思，是上訴人主張伊捐贈之行為係無因管理，自屬無據。
②被上訴人艾布克公司主張生財器具為55萬元之價值，有
系爭讓渡契約書第5條第2項所約定（見原審卷㈠第17頁之契約書）。惟生財器具會折舊，且依被上訴人艾布克公司92年度之資產負債表所示，生財器具為27萬9,093元，列累計折舊11萬0,741元，則系爭物品在92年12月
31 日時，僅具有16萬8,352元之價值（計算式為：27萬9,093元－11萬0,741元＝16萬8,352元），則生財器具能抵銷之範圍僅為16萬8,352元。
③被上訴人另主張漫畫及書籍能抵銷10萬元等語，依系爭
讓渡契約書第5條第2項記載：「漫畫及書籍計新台幣拾萬元整（含稅）」（見原審卷㈠第17頁之契約書）。是被上訴人艾布克公司主張漫畫及書籍能抵銷10萬元等語，自屬可採。
④準此，關於本件原審認定被上訴人須連帶給付部分為：
轉讓金90萬元；代墊費17萬9,696元；違約金70萬元；扣除抵銷金額65萬元，合計為（計算式為：90萬元＋17萬9,696元＋70萬元－65萬元＝112萬9,696元）。而被上訴人艾布克公司能抵銷之金額為26萬8,352元（計算式為：16萬8,352元＋10萬元＝26萬8,352元）。
而原審認定可抵銷之金額為65萬元（即生財器具55萬元、漫畫及書籍10萬元，合計65萬元），自有未洽。是上訴人請求被上訴人艾布克公司再給付38萬1,648元（計算式為：65萬元－26萬8,352元＝38萬1,648元），自屬有據。而被上訴人因侵權行為致上訴人受有損害，亦應負不真正連帶責任。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人分別再給付38萬1,648元，及自95年3月21日（本件起訴狀繕本於95年3月10日寄存送達於被上訴人--見原審卷㈠第62頁之送達證書，依民事訴訟法第138條第2項規定，於送達經10日發生效力，即於95年3月20日發生送達效力，利息部分上訴人請求自送達之翌日起算，即自95年3月21日起算，原審利息部分自96年3月10日起算，自有未洽。然不利被上訴人部分，因被上訴人未上訴而確定，本院自不再審究）起，清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。至超過上開部分（除確定部分外）之請求，非屬正當，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又所謂不真正連帶債務，係指數債務人以單一目的，本於各別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸消滅者而言。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償（最高法院95年台上字第2259號）。本件債務既為不真正連帶，則如其中一被上訴人已為給付者，他被上訴人於已給付程度內，即免給付之義務。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，毋庸逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 王聖惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
書記官 陳樂觀