臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第634號上 訴 人 財團法人景文科技大學法定代理人 乙○○訴訟代理人 王寶輝律師複代理人 黃文祥律師
鄭淑燕律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 梁育純律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國97年6月10日台灣台北地方法院96年度訴字第6103號第一審判決提起上訴，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之負擔均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰零捌萬玖仟柒佰零叁元，及自民國94年2月16日起至清償日止，按年息3％計算之滯納金；暨自民國96年5月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）108萬9703元，及自民國（下同）94年2月16日起至清償日止，按日息5％計算之滯納金，暨自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：
（一）兩造於89年1月17日訂立景文技術學院超商及美食餐廳承辦契約（下稱系爭契約），依系爭契約第22條（按應為第21條）約定，被上訴人應繳納之水電費、瓦斯費用，如逾每月15日仍未繳納者，伊得每日加計5％滯納金，被上訴人不得異議。詎系爭契約於94年1月15日屆期後，被上訴人尚欠營業期間最後一期水電費108萬9703元迄未給付。
爰依系爭契約之約定，請求被上訴人給付。
（二）關於被上訴人以伊應返還履約保證金2000萬元為由，而為抵銷抗辯部分，業經原審法院90年度重訴字第1135號、本院92年度重上字第375號及最高法院93度臺上字第1004號民事判決，認定係訴外人即被上訴人之兄殷森財與訴外人張萬利間之協議及履約保證，與伊無關確定。爰求為命被上訴人給付108萬9703元，及自94年2月16日起至清償日止，按日息5％計算之滯納金，暨自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決。
被上訴人則以：
（一）上訴人自91年9月起住宿學生不再強制搭伙，亦未支付伊伙食費，而上訴人自92年2月起，始將租金從9萬元改為4萬元，顯有溢收，應扣除學生宿舍91年9月起至同年12月、92年3月起至同年6月之租金差額40萬元，租金共應為1140萬6500元，另最後一期前之水電費為438萬7279元，伊共計應給付上訴人1579萬3779元；而伊自89年9月起已給付1619萬3779元。又伊繳交之水電費，自89年9月至91年12月之每月平均水電費為13萬3456元，92年10月至94年1月15日之每月平均水電費為7萬0303元，差異過大，則水電費用為上訴人片面指稱而有不實。另上訴人指稱伊自92年1月至9月份之場地租金為335萬0500元，亦不合理。再寒暑假期間超商及美食廣場均未營業，惟上訴人或學校師生常私自使用該場地，寒暑假期間上訴人既未收取租金，則亦不應收取水電費。
（二）上訴人依系爭契約第22條約定請求按日息5％計算之滯納金，顯屬過高，應予酌減。又伊於85年11月間與上訴人訂立景文技術學院學生宿舍餐廳承辦契約（下稱宿舍餐廳契約），依約繳納履約保證金2000萬元，兩造於88年年底重新簽約，援用舊約之履約保證金，伊對上訴人有履約保證金2000萬元之債權得為抵銷云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於89年1月17日訂立系爭契約，由被上訴人承辦景文技術學院超商及美食餐廳業務，該契約於94年1月14日契約期限屆滿。
（二）被上訴人未繳納最後一期水電費。
四、關於上訴人請求被上訴人給付水電費108萬9703元部分：
（一）上訴人主張被上訴人積欠水電費108萬9703元，雖為被上訴人所否認；惟查上訴人提出曾催告被上訴人繳交水電費之函文及「景文技術學院綜合大樓美食廣場使用水電費用繳款單」為證（見原審促字卷聲證2），並經證人即上訴人之職員陳世享到場證稱：該繳款單是伊所製作，是根據被上訴人實際用電的度數，及用水的度數來換算的；伊有去抄用水用電的度數，抄表月份如庭提文書（見原審卷106頁）；水電度數抄表的紀錄，因為伊從營繕組調到環安組，餐廳老闆也已經換人，以為這個資料沒有用，就丟棄；綜合大樓美食廣場每個月平均水電費約十幾萬元，伊抄水電表之後，都會給被上訴人（按證人陳世享稱為「殷商」，即被上訴人）的大女兒殷雅玲簽收，如果她不在，就給被上訴人的大兒子簽收；也是在裡面工作，是開麵包坊；每次抄表都有通知，電費是每度2.1元，水費是每度14元；餐廳就伊所抄度數未表示不同意見；被上訴人承租期間，總共有抄表14次及通知繳費14次，但實際只有繳3次；因被上訴人沒有定期繳，上訴人發存證信函通知才來繳，一次繳好幾期，被上訴人是累積到一定的數字，才繳等語（原審卷104-105頁）。
（二）又查被上訴人就上訴人所主張伊最後一期水電費未繳一節，並不爭執。而上訴人主張被上訴人於92年3月3日繳交89年9月至91年12月之水電費，水費為46萬1706元，電費為327萬5064元，合計373萬6770元，平均一個月為13萬3456元（3,736,770元÷28〈月〉＝133,456元）；於92年10月29日繳交92年1月至9月之水電費，水費為9萬2022元，電費為67萬3487元，合計76萬5509元，平均一個月為8萬5057元（765,509元÷9〈月〉＝85,056.55元）等情，業據其提出89年9月至91年12月、92年1月至9月水電費明細資料、「景文技術學院綜合大樓美食場借用自來水使用明細表」、「景文技術學院綜合大樓B2餐廳電表登記」、「景文技術學院綜合大樓餐廳部使用電度數暨電費通知單」、「景文技術學院綜合大樓餐廳部使用水、電度暨使用水、電費用通知單」、「景文技術學院綜合大樓B2使用自來水度數抄表紀錄單」及被上訴人繳交89年9月至91年12月水電費合計373萬6770元之支票影本等為證（見原審卷82-100頁）。被上訴人就伊前所支付之水電費並不爭執，惟抗辯伊前就水電費曾提出意見，伊89年9月至91年12月水電費每月平均達13萬3456元，而92年10月至94年1月水電費每月平均為7萬0303元，足見水電費多寡均係應上訴人要求而繳，甚不合理云云。惟查上訴人就此部分主張：水電費減少係因學生減少所致等語。按學校餐廳主要販賣餐飲予學生，學生人數多寡自會影響販賣數量，從而亦影響水電費之多寡。而被上訴人就先前之水電費如有意見，理應與上訴人確認查核無誤後始支付款項，惟被上訴人先後二次均依上訴人所抄水電度數及分擔費支付款項，其於事後拒不繳納最後一期款項，始執此而為爭執，所辯為不足取，上訴人此部分主張無悖於常理，堪以採信。
（三）被上訴人雖又抗辯：上訴人於89年9月起由教育部接管，伊於接管前之相關費用均已與上訴人前任董事長張萬利結清，教育部於接管後就接管前費用又要求伊給付，且計費標準為電費每度2.7元，甚至在繳款通知書記載「前繳款通知書全部作廢，以本通知單為憑」，伊對此不服云云；惟上訴人主張伊已依每度2.1元計算電費等語。經查依前述證人陳世享所為證言及上訴人所提出之水電費明細等資料可知，上訴人確係依每度2.1元計算電費，而被上訴人雖曾於91年12月15日就電費每度2.7元提出異議，惟嗣後亦於92年10月29日依電費每度2.1元計算支付款項，被上訴人此部分抗辯不足為伊有利之認定。被上訴人雖另抗辯伊應付之租金為1140萬6500元，上訴人自91年9月起住宿學生不再強制搭伙，故伊自91年9月24日支領91年6月份之伙食費後，上訴人就未支付伊伙食費，故上訴人從92年2月9日起始將租金從9萬元改為4萬元顯然不實，應再扣除學生宿舍91年9月至同年12月、93年3月至同年6月租金差額40萬元云云，惟為上訴人所否認，並主張住宿學生是否搭伙與租金高低無關等語。經查被上訴人就所抗辯學生強制搭伙應扣除租金差額一節，並未能提出證據證明其依據，此部分所為抗辯亦不足取。
（四）依上所述，參酌證人陳世享所為證言及被上訴人過去所支付之水電費相關資料以觀，上訴人主張被上訴人尚積欠水電費108萬9703元，堪信為真實。至證人陳世享證稱被上訴人曾支付水電費三次一節，雖與上訴人所提出被上訴人繳交水電費之紀錄僅有二次不符；惟證人陳世享亦稱被上訴人繳納費用未經過伊之營繕組，三次是聽說的等語（見原審卷105頁背面），故證人陳世享此部分證詞雖有不符，惟其餘證述部分既係證人陳世享本人經歷之事項及紀錄，應屬可取，自不影響證人陳世享證言之可信度，附此敘明。
五、關於上訴人依系爭契約第22條約定請求自94年2月16日起至清償日止，按日息5％計算之滯納金部分：
（一）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。經查系爭契約第21條「罰則」第2款及兩造間景文技術學院學生宿舍餐廳承辦契約第22條「罰則」第2款約定：「乙方（即被上訴人）應繳納之水電費、瓦斯費用，如逾每月15日仍未繳納者，即甲方（上訴人）得每日加計5％滯納金，乙方不得異議」（見原審促字卷），上訴人本於上開約定，請求被上訴人給付滯納金固屬有據。
（二）惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。經查系爭契約第22條約定之滯納金係被上訴人應繳納之水電費等逾期每日加計5％計算，依此計算，被上訴人逾期繳納時，其滯納金高達年息1,825％，顯屬過高。被上訴人抗辯應予酌減，應屬有據。爰斟酌一般金錢給付因遲延所生損害，通常為利息損失；依民法第203條規定，應付利息之債務，法定利率為年息5％，民法第205條復明定最高利率限制為年息20％；而系爭契約關於滯納金之約定亦非就被上訴人主給付義務之租金所為，而係就水電費等所為之約定，應予酌減為按年息3％計算，上訴人逾此範圍之滯納金請求，不應准許。
六、關於被上訴人對上訴人是否有履約保證金債權2000萬元，及被上訴人得否為抵銷抗辯部分：
（一）經查被上訴人抗辯伊對上訴人有履約保證金債權2000萬元可為抵銷，無非以伊曾交付上訴人伊於85年11月14日及85年12月1日所簽發票號0000000、0000000號各2000萬元之支票2張（見原審卷33頁）云云為據（見本院卷50頁）；惟上訴人否認曾收受被上訴人交付之履約保證金債權2000萬元。又查依被上訴人提出之收據觀之，收受上開2張支票者係訴外人張勤（見原審卷34頁），且該2張支票並非由上訴人提示兌現，為被上訴人所不爭執，尚未能認上訴人已收受上開票載金額。另查被上訴人提出之保管條記載：「茲保管壹、景文機構張萬利與甲○○先生簽具之營業概括承受協議書壹份。貳、張勤先生開具肆仟萬元收據乙紙。……保管人：陳俊明律師」等語（見原審卷35頁），又上開保管人陳俊明律師在另案即本院92年度重上字第375號事件到場證稱：「……我所保管的是營業概括承受協議書及收據。協議書的內容是經過雙方協調後，在我事務所完成打字，由我作見證人，收據是我所保管，我見證營業概括承受部分，因為我曾經作過景文的法律顧問，概括承受協議書是指甲○○承受好料理公司的營業概括承受，張萬利個人與甲○○所簽的概括承受好料理公司的營業及生財器具，張勤是張萬利的兒子，那天是張勤代理張萬利所簽的，收據是張勤、張萬利委託我保管。……協議書上沒有提到保證金的事情，對於四千萬元的部分不清楚，有關對價部分，因為與本案無關，我不便說明。收據上交付支票部分，我沒有看到，履約保證書只有保證三年，四千萬元與協議書內容無關，也與對價無關，我基於當事人的委託關係，有保守秘密的必要，不方便拿出協議書。協議書的部分是甲○○與張萬利之間關於好料理公司的事情，算是張勤個人找我的事情。」等語（見該卷81-82頁），依上情觀之，果若被上訴人簽發之上開支票2張係交付上訴人作為履約保證金，則何須與張萬利、被上訴人簽具之營業概括承受協議書一併委由陳俊明律師保管？被上訴人抗辯伊簽發之上開支票2張係交付上訴人作為履約保證金，不足採信。
（二）另雖被上訴人抗辯其於85年間所繳納之履約保證金遭訴外人張萬利挪用，嗣於88年間張萬利始向訴外人殷森財借款即以訴外人林龍所簽發票號JT0000000號面額2000萬元之支票，回補2000萬元之履約保證金云云。惟查上訴人於85年11月14日及85年12月1日所簽發2000萬元之支票2張，係交由訴外人張勤收受，且非由上訴人提示兌現，未能認係交付上訴人作為系爭契約之履約保證金，已如前述；縱原審法院90年度重訴字第1135號事件內有上訴人之分錄轉帳傳票記載有林龍所簽發票號JT0000000號面額2000萬元之支票於88年12月27日入帳（見該卷58、59頁），亦未能認係被上訴人繳納之履約保證金。況訴外人殷森財在該另案主張林龍所簽發票號JT0000000面額2000萬元之支票，係張萬利向伊所為之借款，並經林龍在本院92年度重上字第375號事件到場證稱：「……88年12月中旬殷森財叫我開一張私人支票，抬頭是私立景文學院，金額2000萬元，時間是88年12月27日支票，借給殷森財，他告訴我是景文張萬利向他借錢，交付支票給張萬利時我有在場，我看到張萬利也有拿支票給殷森財，並向殷森財道謝」等語（見該卷38頁）；經核與被上訴人在該事件自認其尚取得張萬利一併交付張萬利個人簽發之利息支票12張，即以每月利息2分計算，面額均4萬元（見該卷58頁）情節相符，足認上開林龍所簽發面額2000萬元之支票係訴外人殷森財與張萬利間之私人借款，並非繳交上訴人之履約保證金。再者，果若被上訴人於85年間已繳納2000萬元之履約保證金而遭張萬利挪用，則被上訴人理應向張萬利索回遭挪用之履約保證金並向上訴人繳納，豈有可能再於88年間交付上訴人由林龍簽發之支票2000萬元替張萬利回補遭挪用之履約保證金？被上訴人所為抗辯顯違常理，不足採信。至被上訴人所提出上訴人94年1月13日函雖記載：「……本校已依甲○○先生94年1月13日甲○○發字第940113001號函辦理保證金退還手續，唯殷森財夫婦尚且於93年12月17日下午前來主張渠等持有支票，應將旨揭保證金歸還渠等，本案應請台端等在完成退款手續前，來文切結撤回及放棄與本校之訴訟……，返還前述7張支票與繳清最後一期水電費用後，即可退還本案之履約保證金」云云（見原審卷148頁）；惟業經該函之製作人員鄭耀昇到場證稱：因為當時訴訟案件的事情，是學校董事會在進行，伊總務處並不知情；該函是伊所擬，被上訴人來聲請，就依照程序發文；事後有查清楚，經過會計室的查詢是沒有入帳等語（見原審卷185-186頁），上開上訴人94年1月31日函並不足為有利被上訴人之證明。被上訴人所為2000萬元債權之抵銷抗辯，為不足採。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付積欠之水電費108萬9703元，及自94年2月16日起至清償日止，按年息3％計算之滯納金；暨自支付命令繕本送達翌日即96年5月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；上訴人超過上開金額之請求為無理由，不應准許。原審就上訴人請求應准許部分所為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就不應准許部分所為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有一部理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書記官 李垂福