臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第648號上 訴 人 戊○○
丁○○○乙○○丙○○共 同訴訟代理人 廖穎愷律師被 上訴人 富健和生物科技股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 丁福慶律師複 代理人 洪嘉傑律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國97年6月24日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3051號第一審判決提起上訴，本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人戊○○給付金錢部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人甲○○○（下稱甲○○○）於民國（下同）96年11月24日，將門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○號4樓房屋（下稱系爭房屋）出售予伊，並於97年1月11日辦妥該屋所有權移轉登記。詎上訴人無權占有系爭房屋而受有利益，致伊無法使用該屋而受有相當租金之損害。
爰依民法第767條、不當得利法則，求為命上訴人應將系爭房屋騰空遷讓予伊；暨上訴人戊○○（下稱戊○○）應自97年1月29日起至返還系爭房屋之日止，按月給付伊損害金新台幣（下同）7萬2000元之判決（原審判命上訴人應將系爭房屋遷讓返還予被上訴人；及戊○○應自97年2月27日起至交還系爭房屋日止，按月給付被上訴人損害金1萬0234元，並駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人對其敗訴部分未聲明不服）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭房屋原共有人（姓名及應有部分各詳如附表所示）曾於96年4月25日協議，約定將該屋信託登記予戊○○、甲○○○出售，並同意給付戊○○出售價格（扣除土地增值稅）10％作為搬遷補償費。詎陳溪珍等人（即他共有人，姓名詳如附表所示）竟於96年6月23日，將該屋應有部分所有權信託登記予甲○○○，故該信託契約違反信託法第35條規定，應屬無效；又甲○○○將系爭房屋出售予其擔任負責人之被上訴人公司，亦有違反信託法第35條規定，自應負回復原狀之義務；縱認該信託契約有效，惟被上訴人與甲○○○間就系爭房屋所為之買賣，係屬通謀虛偽意思表示為無效；又買賣契約縱屬有效，但前開協議書既約定給付戊○○搬遷補償費，則戊○○自得以該金額與被上訴人請求之損害金為抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、查，系爭房屋係甲○○○於96年11月24日出售予被上訴人，並於97年1月11日辦妥所有權移轉登記；戊○○原為系爭房屋共有人之一，且系爭房屋現由上訴人設籍及居住等情，有卷附成屋買賣契約書、建物登記謄本、戶籍謄本可憑（見原審卷第74至83頁、第101頁、第37頁、第8至9頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第47頁反面），堪信為真。
四、本院應審究者為㈠被上訴人是否已取得系爭房屋所有權？㈡若有，則上訴人有無占有系爭房屋之正當權源？㈢被上訴人可否依民法第179條規定，請求戊○○給付相當租金之損害？若可，則請求金額以若干為當？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人是否已取得系爭房屋所有權？⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永
佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人，土地法第34之1第1、2項分別定有明文。
⒉經查：
⑴、系爭房屋共有人陳溪珍等人將應有部分信託登記予甲○
○○，連同甲○○○之應有部分，合計已達三分之二（即應有部分為108/132）乙節，有卷附建物登記謄本可稽（見原審卷第44頁），可徵甲○○○本於受託人地位出售系爭房屋予被上訴人，要已符合土地法第34條之1第1項規定至明。
⑵、況甲○○○於出售系爭房屋予被上訴人前，曾以存證信
函通知戊○○、江燕美是否以同一價格行使優先承買權，惟其等於收受通知後，並未行使同一價格優先承買權等情，亦有卷附存證信函、回執可稽（見原審卷第90至92頁、第96至98頁），則甲○○○基於系爭房屋共有人及受託人地位，出售系爭房屋予被上訴人，並移轉該屋所有權登記予被上訴人，被上訴人依法自已取得該屋所有權甚明（土地法第43條參照）。
⒊上訴人雖主張：陳溪珍等人本與戊○○、甲○○○協議，將
系爭房屋應有部分所有權信託予戊○○與甲○○○，惟其等卻違反協議，另將其等應有部分所有權信託登記予甲○○○，該信託契約應屬無效云云，固據提出協議書為證（見原審卷第43頁）。然查：
⑴、按信託應以契約為之，信託法第2條所明定，則陳溪珍
等人將其等系爭房屋應有部分所有權與甲○○○簽訂信託契約，並為信託登記（信託法第4條參照），要已生信託之效力。
⑵、系爭房屋原共有人固曾協議，擬將系爭房屋應有部分信
託登記予戊○○、甲○○○2人，並委託出售；嗣因戊○○未履行協議條件，陳溪珍等人並終止該協議，而將該屋應有部分所有權信託登記予甲○○○等情，有卷附存證信函可參（見原審卷第96頁）；且因該協議僅具有債之效力，雖陳溪珍等人將系爭房屋應有部分所有權信託登記予甲○○○，並委由其出售系爭房屋，亦與該信託契約已合法有效成立無涉。是上訴人主張：陳溪珍等人本與戊○○、甲○○○協議，將系爭房屋應有部分所有權信託予戊○○與甲○○○，惟其等卻違反協議，將其等應有部分所有權信託登記予甲○○○，該信託契約係屬無效云云，要無可取。
⒋上訴人又主張：甲○○○係被上訴人公司之法定代理人，其出售該屋予被上訴人違反信託法第35條規定云云。惟查：
⑴、稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受
託人依信託本旨為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條定有明文。
⑵、又受託人不得將信託財產轉為自有財產，或於該信託財
產上設定或取得權利；受託人違反前項之規定，使用或處分信託財產者，委託人、受益人或其他受託人，除準用第23條規定外，並得請求將其所得之利益歸於信託財產；於受託人有惡意者，應附加利息一併歸入；信託法第35條第1項、第3項定有明文。由此以觀，若受託人有違反信託法第35條第1項規定時，亦僅委託人、受益人或其他受託人得對受託人為此主張。
⑶、系爭房屋共有人陳溪珍等人，將其等應有部分計96/132
所有權信託登記予甲○○○乙節，有卷附信託契約書、建物登記謄本足參（見原審卷第44頁、第64至69頁），可徵戊○○並非委託人，則其與甲○○○間即無信託法適用之餘地。故上訴人主張：甲○○○係被上訴人公司之法定代理人，其出售該屋予被上訴人違反信託法第35條規定云云，即無可取。
⒌上訴人再主張：甲○○○係被上訴人公司之法定代理人，其
出售系爭房屋予被上訴人，足見系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示，應屬無效云云。惟查：
⑴、按董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行
為時，由監察人為公司之代表，公司法第223條定有明文。該條意旨在防患董事礙於同事之情誼，致有犧牲公司利益之虞，亦即該條文之規定，旨在禁止雙方代表，以保護公司之利益，非為保護公益而設，自屬非強行規定（最高法院87年度台上字第1524號判決意旨參照）。
準此以觀，董事為自己或他人與公司為買賣或其他法律行為，並非法所不許甚明。
⑵、甲○○○雖為被上訴人之法定代理人（見本院卷第65頁
公司變更登記表），但其基於共有人及受託人地位，出售系爭房屋予被上訴人時，被上訴人係以監察人鄭文娟為法定代理人，而與甲○○○簽訂系爭房屋買賣契約乙情，有卷附系爭房屋買賣契約書足參（見原審卷第75至83頁），可見甲○○○基於共有人及受託人地位，將系爭房屋出售與被上訴人，既無違反法律強制或禁止規定，自不得僅因甲○○○係被上訴人法定代理人，即謂其與公司間所為之買賣行為係屬通謀虛偽意思表示，否則公司法第223條規定豈非形同具文？
⑶、況甲○○○出售系爭房屋並曾通知戊○○、江燕美是否
以同一價格承買，經其等於期間內，均未行使優先承買權後，始將系爭房屋出售予被上訴人，並將已受領之價金分配予各委託人及江燕美，雖遭戊○○拒絕受領且將其應受分配價金提存等情，亦有卷附存證信函及回執、領據證明、提存書足憑（見原審卷第90至93頁、第96至99頁），益徵甲○○○與被上訴人間系爭房屋買賣契約，應屬合法且有效成立至明。
⑷、上訴人雖以被上訴人之監察人鄭文娟，另在他處任職，
其擔任被上訴人公司之監察人係為人頭且違法，故鄭文娟基於被上訴人法定代理人地位，與甲○○○簽訂系爭房屋買賣契約為無效云云，固據提出中華電信股份有限公司97年10月8日信人五字第0970001450號函為證（見本院卷第125頁）。然查：
①、被上訴人公司原名「富健和興業股份有限公司」，
嗣於90年間始更名為「富健和生物科技股份有限公司」；鄭文娟於被上訴人公司更名前即為該公司股東，並自94年擔任被上訴人公司監察人（任期至97年7月5日）等情，有卷附公司變更登記表、股東名簿、減資明細表足稽（見本院卷第63至68頁），足見鄭文娟自被上訴人公司更名前，即係該公司之股東，並於更名後擔任被上訴人公司之監察人，其顯非人頭股東。
②、又公司監察人係由股東會選任之，公司法第216條
第1項定有明文。準此可知，鄭文娟有無在他處任職，與其擔任被上訴人公司監察人一職自屬無涉；至於鄭文娟任職單位之工作規則，有無禁止其員工在外兼職或任他公司監察人乙事，亦係鄭文娟與其僱用人間之勞僱爭議問題，要與鄭文娟目前係被上訴人公司之監察人一職，不生影響（公司法第12條參照）。
③、準此，鄭文娟基於被上訴人公司之監察人，代表被
上訴人與甲○○○簽訂系爭房屋買賣契約，既無違反法律強制或禁止規定，則其等間所簽訂系爭買賣契約即屬有效成立。故上訴人以被上訴人之監察人鄭文娟，另在他處任職，其擔任被上訴人公司之監察人係為人頭且違法，故鄭文娟基於被上訴人法定代理人地位，與甲○○○簽訂系爭房屋買賣契約為無效云云，仍無可取。
⑸、此外，上訴人亦未提出其他證據證明甲○○○與被上訴
人間，就系爭房屋買賣行為係通謀虛偽意思表示，是上訴人抗辯：甲○○○係被上訴人公司之法定代理人，其出售系爭房屋予被上訴人，足見系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示，應為無效云云，並無可採。
⒍綜上，甲○○○基於共有人及受託人地位，出售系爭房屋予
被上訴人，既屬有效且已移轉所有權登記，則被上訴人自係系爭房屋之合法所有權人（土地法第43條參照）。故上訴人抗辯：被上訴人並非系爭房屋之所有權人云云，要無可取。
㈡、上訴人有無占有系爭房屋之正當權源？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767條定有明文。
⒉承前所述，戊○○雖為系爭房屋原共有人之一，然該屋既已
經甲○○○基於共有人及受託人地位出售予被上訴人，並依法移轉所有權登記，則被上訴人業已合法取得系爭房屋所有權。惟戊○○於被上訴人取得系爭房屋所有權後，既已無占有系爭房屋之法律上原因而繼續使用該屋，則被上訴人自得本於所有權人地位，訴請上訴人將系爭房屋遷讓返還。
⒊上訴人雖抗辯：甲○○○尚未將系爭房屋點交予被上訴人，
故其本於民法第767條規定，提起本訴，為無理由云云。然查：
⑴、不動產之買受人對於出賣人，固有請求交付不動產及其
他給付之權利，然如當事人間移轉不動產所有權之契約，曾經有效成立，而買受人已有得向第三人主張之所有權，則依民法第767條之規定，對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。此請求權本與其對於出賣人之請求權獨立存在，不能以其對於出賣人別有請求權，而排斥其行使（最高法院30年上字第207號判例意旨參照）。
⑵、甲○○○因上訴人占用系爭房屋而尚未交付予被上訴人
，但上訴人既未舉證其等有占用使用系爭房屋之正當權源，則依上說明，被上訴人仍得本於所有權人地位，依民法第767條規定，請求上訴人應將系爭房屋騰空遷讓並返還予其。故上訴人抗辯：甲○○○尚未將系爭房屋點交予被上訴人，故其本於民法第767條規定，提起本訴，為無理由云云，要無可採。
㈢、被上訴人可否依民法第179條規定，請求戊○○給付相當租金之損害？若可，則請求金額以若干為當？⒈被上訴人主張：上訴人無權占用系爭房屋而受有利益，致伊因無法使用系爭房屋受有相當租金之損害云云。然查：
⑴、按民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律
上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在（最高法院89年度台上字第288號判決意旨參照）。
⑵、甲○○○雖將系爭房屋出售予被上訴人，並移轉所有權
登記完竣，但約定於交屋日同時交付尾款，茲因系爭房屋現由上訴人占用中，故被上訴人僅支付第1、2期價金款，尚未完成交屋程序等情，有卷附成屋買賣契約書可參（見本院卷第76頁），並為被上訴人所自陳（見本院卷第99頁反面），足徵被上訴人既因甲○○○尚未交付該屋，亦未給付房屋尾款，致未取得系爭房屋之使用權，顯與上訴人繼續占用系爭房屋而受有利益間，並無直接因果關係。是被上訴人主張：上訴人無權占用系爭房屋而受有利益，致伊因無法使用系爭房屋受有相當租金之損害云云，委無可取。
⒉準此，被上訴人既尚未取得系爭房屋使用權，雖上訴人無權
占用系爭房屋致受有利益，惟與被上訴人受有損害間，並無因果關係可言。故被上訴人主張依民法第179條規定，訴請戊○○應給付其無法使用系爭房屋相當租金之損害云云，並無足取。
⒊本院既認被上訴人訴請戊○○應給付月損害金部分，為無理
由，則戊○○抗辯甲○○○與陳溪珍等人依協議書同意給付其搬遷補償費，並以該補償費與本件損害金為抵銷部分，即無審究之必要，併此陳明。
五、從而，被上訴人本於民法第767條規定，訴請上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還予其，為有理由，應予准許。至被上訴人依民法第179條規定，請求戊○○應自97年2月27日起至交還系爭房屋日止，按月給付其損害金1萬0234元部分，即為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為戊○○敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
書記官 李華安