臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第655號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蔡文燦律師被 上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年5月30日臺灣臺北地方法院97年度訴字第199號第一審判決提起上訴，本院於97年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人法定代理人原為許德南，嗣變更為丙○○，有公司變更登記表在卷可稽，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：訴外人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如等人因積欠上訴人債務無法清償，於民國（下同）87年3 月間將門牌號碼臺北縣新店市○○路○ 段臨164之1號（下稱系爭164之1號建物）及臺北縣新店市○○路○段○○○號（下稱系爭221 號建物）未經保存登記之建物作價出售予上訴人，並交付上訴人管領使用，又系爭164之1號建物係訴外人楊茂如、楊誠如於81年間出資興建，系爭221 號建物係訴外人楊祺偉於69年間單獨出資興建，訴外人楊祺偉嗣於86年間死亡，由訴外人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如、陳楊玲如（即楊玲如）共同繼承，因系爭164之1、221 號建物均未辦理建物所有權第一次登記，上訴人無法登記為所有權人，雙方即約定以買賣為原因，由上訴人繳交買賣所生之契稅，變更納稅義務人為上訴人，此後均以上訴人為納稅義務人繳交房屋稅迄今，是上訴人就系爭164之1、221 號建物均具有一定之權利，因被上訴人聲請強制執行，即臺灣臺北地方法院95年度執字第9638號清償借款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）而受侵害，且因訴外人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如、陳楊玲如等人怠於行使權利排除其侵害，爰代位渠等提起強制執行法第15條所定第三人異議之訴。求為判決：臺灣臺北地方法院95年度執字第9638號清償債務強制執行事件，就系爭164之1、221 號建物所為強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠系爭164之1號建物係訴外人楊茂如、楊誠如共同出資興建，
上訴人僅提出房屋稅籍證明書、房屋稅繳款書及地價稅繳款書證明所有權人為何，惟稅捐機關就未保存登記之建物所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，且納稅義務人有可能係由原始起造人買受而來，但因係不能辦理所有權移轉登記，而僅向稅捐稽徵機關申請變更納稅義務人名義而已，仍未依法取得所有權，又證人楊茂如、陳惜、周玉春等人均未提出相關資金流向作為出資興建之證明，故上訴人主張系爭164之1號建物為訴外人楊茂如、楊誠如共同出資興建，實不足採。
㈡系爭164之1、221 號建物係上訴人單獨向訴外人廖玉霞買受
，並未向訴外人楊茂如、楊誠如、楊修如及陳楊玲如買受，買賣所有權移轉契約書權利範圍亦記載全部，足見上訴人認定廖玉霞單獨擁有所有權，如此上訴人焉能代位訴外人楊茂如、楊誠如、楊修如及陳楊玲如提起本件訴訟。
㈢訴外人廖玉霞分別於82年6月10日及86年6月12日出具承諾書
，承諾系爭164之1、221 號建物為其所有，且為本人居住使用，如訴外人晉春企業股份有限公司（下稱晉春公司）對被上訴人之債務無法清償時，願與其基地一併交付被上訴人處理，縱如上訴人所言，訴外人廖玉霞於抵押權設定後，始於87年3 月24日將上開建物售予上訴人為真，亦不影響上開抵押權之效力。
㈣訴外人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如及陳楊玲如均為系
爭強制執行事件之債務人，被上訴人就系爭164之1、221 號建物聲請強制執行並無違誤等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡臺灣臺北地方法院95年度執字第9638號清償債務強制執行事件，就坐落於臺北縣新店市○○路○段○○○號及座落臺北縣新店市○○路○段臨164之1號建物所為之強制執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：系爭164之1、221 號建物均未辦理保存登記，經被上訴人以臺灣臺北地方法院91年8 月29日北院錦90執天字第7065號債權憑證聲請對訴外人晉春公司、廖玉霞、楊茂如、楊誠如、胡麗霞、楊王招治、林相杉強制執行，經臺灣臺北地方法院民事執行處以95年度執字第9638號清償債務強制執行事件受理在案，並於95年11月21日到場揭示查封，嗣被上訴人於97年2月1日另以臺灣桃園地方法院95年執靜字第23125 號債權憑證，追加訴外人楊修如、陳楊玲如為債務人聲請強制執行。
五、本件爭點：上訴人是否有足以排除強制執行系爭164之1、221號建物之權利？
六、查證人楊茂如證稱略以：系爭221 號建物係由伊父親楊祺偉出資興建，系爭164之1號建物係由伊和楊誠如出資興建，164之1號建物沒有辦理保存登記，房屋稅的納稅義務人是伊母親廖玉霞，221 號建物的納稅義務人之前是伊之父親楊祺偉，父親死亡後，為母親廖玉霞。伊父親過世後，家屬沒有拋棄繼承。因為伊、楊誠如、楊修如欠上訴人錢，所以把系爭164之1、221號建物賣給上訴人，還有欠錢。系爭221號建物有經全體繼承人同意讓與給上訴人等語（原審卷第58至60頁反面）。證人陳惜證述略稱：系爭164之1號建物是楊茂如出資所蓋，因為伊介紹蓋房子的師傅給他，蓋房子的師傅是向楊茂如拿工錢等語（原審卷第60頁反面至第61頁）。證人周玉春證稱略以：系爭164之1號建物是楊茂如兄弟出資蓋的，他們蓋房子時向伊借水電才認識等語（原審卷第61頁反面）。由上開證人證言可知，系爭221 號建物係由訴外人楊祺偉出資興建，而訴外人楊祺偉死亡後，由訴外人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如及陳楊玲如共同繼承；系爭164之1號建物係由楊茂如、楊誠如共同出資興建。系爭164之1、221 號建物均未辦理保存登記。嗣因訴外人楊茂如、楊誠如、楊修如積欠上訴人債務，將系爭164之1、221 號建物出售予上訴人，其中系爭221 號建物部分，經全體繼承人同意出售，為可認定之事實。
七、按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。民法第758 條定有明文。次按對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權。最高法院95年台上字第94號判決參照。查系爭164之1、221 號建物未辦理保存登記，且非由上訴人所出資興建，詳前述，則上訴人基於買賣關係買受未辦理登記所有權之系爭164之1、221 號建物，不能取得該建物之所有權。是以，上訴人主張系爭164之1、221 號建物由訴外人楊茂如等人交由上訴人占有、使用、收益、處分，並排除他人干涉，民法第765 條所有權人之權能，上訴人皆已享有等語，係非有據。
八、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第15條前段定有明文。次按違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利。房屋之買賣無論房屋為違章建築與否，除其前手本身即為債務人外，在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的物對於承買人主張權利，指由執行法院實施查封時，原出賣人既均負有擔保之義務，以排除第三人對於承買人之侵害（參照民法第349條）。則承買人本於民法第242 條代位前手行使此項權利，要無不合。最高法院48年台上字第209 號判例、52年台上字第681號判例要旨參照。查系爭164之1、221號建物未辦理保存登記，上訴人未取得所有權，無排除強制執行之權利。次查，系爭164之1、221 號建物之所有權人因原始起造及繼承關係，分別為楊茂如、楊誠如，及廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如、陳楊玲如，渠等均為系爭強制執行程序之債務人，經本院調閱原法院95年度執字第9638號、97年度執字第12
056 號清償借款強制執行案卷查核屬實，是以，訴外人楊茂如等人本為強制執行程序之債務人，無排除強制執行之權利，上訴人自無從代位楊茂如、楊誠如、楊修如、陳楊玲如提起第三人異議之訴。
九、上訴人非系爭164之1、221 號建物之原始起造人，未取得該建物之所有權，無從本於所有權人地位排除系爭強制執行程序；又前開建物之所有權人即訴外人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如、陳楊玲如均為系爭強制執行事件之債務人，無排除強制執行之權利，上訴人主張代位執行債務人之權利排除系爭強制執行程序，亦非有據。從而，上訴人請求系爭強制執行事件，就系爭164之1、221 號建物為之強制執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。
十、綜上所述，上訴人主張本於所有權人或代位執行債務人之權利，請求就系爭164之1、221 號建物所為之強制執行程序應予撤銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
書記官 王才生