臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第691號上 訴 人 乙○○
迎曦天廈公寓大廈管理委員會上 一 人法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 陳怡成律師複代 理人 許富雄律師上 訴 人 甲○被上 訴人 丙○○共 同訴訟代理人 吳西源律師上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國97年3 月21日臺灣新竹地方法院97年度訴字第180 號第一審判決提起上訴，迎曦天廈公寓大廈管理委員會並為訴之追加，本院於98年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命甲○返還屋頂平台部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
前開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
甲○其餘上訴駁回。
乙○○之上訴、迎曦天廈公寓大廈管理委員會之上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由甲○負擔百分之四，餘由乙○○及迎曦天廈公寓大廈管理委員會負擔；追加訴訟費用由迎曦天廈公寓大廈管理委員會負擔。
原判決主文第一項命甲○拆除建物之範圍，更正為如附圖所示C部分，面積五十六‧六平方公尺。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人迎曦天廈公寓大廈管理委員會（以下稱迎曦管委會）之法定代理人原為乙○○，嗣於本院審理中變更為丁○○，有迎曦天廈區分所有權人民國97年第3 次會議記錄、新竹市東區區公所97年7月8日東經字第0970007925號函在卷可憑（見本院卷①第99-101頁），茲據其具狀聲明承受並續行訴訟，核無不合，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人乙○○、迎曦管委會（乙○○等2 人）於原審主張對造上訴人甲○及被上訴人（以下稱甲○等2 人）未經全體區分所有權人同意，擅自於坐落新竹市○○街之「迎曦天廈」大廈（以下稱迎曦大廈）之屋頂平台加蓋建物、圍牆等，乙○○依民法第767 條及第821條之規定，迎曦管委會則依公寓大廈管理條例第36條第1款及迎曦天廈規約第16條第1項第3款之規定，請求甲○等2人拆除上開建物、圍牆等及返還無權占用之屋頂平台。嗣於本院審理中，迎曦管委會另追加公寓大廈管理條例第9條第4項之規定為訴訟標的（見本院卷②第34-35頁）。甲○等2人雖不同意迎曦管委會為訴之追加，惟迎曦管委會追加之訴之審理，與原訴均本於甲○等2 人無權占用屋頂平台之同一原因事實，且就原請求所主張之事實及證據資料得以利用，避免迎曦管委會於原訴敗訴後再行提起，重複審理，而得於本訴中統一解決紛爭，徵諸前開說明，亦應准許迎曦管委會為訴之追加。
乙、得心證之理由：
一、乙○○等2 人主張：乙○○係迎曦大廈之區分所有權人，對造上訴人甲○、被上訴人分別為迎曦大廈27號7樓、29號7樓之區分所有權人。其等竟未經全體住戶之同意，甲○擅自在27號7 樓屋頂平台加蓋違章建物，分隔成數套房預備出租之用；丙○○則於29號7 樓屋頂平台砌築磚牆，設有門戶、圍牆，將通道封閉。屋頂平台性質上乃全體區分所有權人所共有，甲○等2 人竟以前開行為無權占用，致全體住戶無法使用該屋頂平台，除侵害全體住戶之所有權外，更嚴重妨礙屋頂平台之逃生避難功能等情。爰依民法第767條、第821條、公寓大廈管理條例第36條第1款及迎曦天廈規約第16條第1項第3款之規定，求為命甲○應將新竹市○○街○○號7樓（以下稱27號7樓）屋頂平台之建物如原判決附圖所示C部分，面積
56.6平方公尺拆除，並將所占用屋頂平台C、D部分，面積合計81.3平方公尺返還乙○○等2 人及其他全體共有人；丙○○應將同街29號7樓（以下稱29號7樓）屋頂平台之建物拆除，並將所占用屋頂平台如原判決附圖所示A部分，面積85.8平方公尺返還乙○○等2 人及其他全體共有人之判決。原審就乙○○之請求判決甲○應將27號7 樓屋頂平台如原判決附圖所示C 之增建建物拆除回復原狀及返還乙○○及其他共有人全體，並駁回乙○○其餘之訴及迎曦管委會之訴。乙○○等2 人及甲○均聲明不服，提起上訴。迎曦管委會並於本院追加公寓大廈管理條例第9條第4項之規定為請求權基礎，乙○○等2人依新竹市地政事務所98年6月25日測量結果補正聲明，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回乙○○等2人後開第2、3 項之訴部分廢棄。㈡丙○○應將29號房屋頂樓平台如附圖所示圍牆（含立柱及水泥平台）使用面積2.95平方公尺及A/B區間鍍鋅浪版矮牆（含門框）高1.83公尺、使用面積0.95平方公尺部分拆除回復原狀並將上開拆除部分及A部分面積
85.8平方公尺返還乙○○及其他共有人全體。㈢甲○應將27號房屋頂樓平台如附圖所示D部分面積23.22平方公尺還予乙○○及其他共有人全體（原判決駁回迎曦管委會請求甲○拆除原判決附圖所示C 部分建物及返還平台、及其餘返還迎曦管委會部分，未據其聲明不服，已告確定；另原判決附圖C部分已包含附圖所示頂樓前走道，惟面積漏列9.89平方公尺）。並就甲○之上訴，於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、甲○等2 人則以：迎曦大廈興建之初即區分為A、B、C、D棟，各棟屋頂平台之使用及維護應僅該棟樓區分所有權人有權為之。系爭屋頂平台位於C、D棟，故A 棟之區分所有權人乙○○及代表全體住戶之迎曦管委會均無提起本件訴訟之權能。而迎曦大廈之公用建物部分即新竹市○○段182 建號建物，所標示之範圍並不包括屋頂平台，且迎曦大廈於興建銷售之初，已有屋頂平台歸7 樓所有權人使用之分管約定存在，伊等自得本於該分管契約使用系爭屋頂平台。又系爭屋頂平台之增建建物，於79、80年間即已存在，雖曾為修繕，惟未有改建或增建，乙○○等2 人亦未曾對該等建物表示異議。
而伊等均係本於屋頂平台之性質，為符合法令之合理之使用，未有危害全體住戶之情事，乙○○等2 人提起本件訴訟，顯有權利濫用及違反誠信原則等語，資為抗辯。甲○並為上訴聲明：㈠原判決關於命甲○將如原判決附圖所示C 部分之增建建物拆除回復原狀並返還予乙○○及其他共有人全體之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回。並就乙○○等2人之上訴，甲○等2人於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、查乙○○係迎曦大廈23號5 樓房屋之所有權人，迎曦管委會則為迎曦大廈依公寓大廈管理條例成立之管理組織，甲○、丙○○分別為迎曦大廈27號7樓及29號7樓之所有人，27號7樓屋頂平台如附圖所示C 部分搭有建物面積56.6平方公尺，另D部分面積23.22平方公尺為頂樓走道、及頂樓前走道9.89平方公尺；29號7 樓頂樓平台則有附圖所示圍牆（含立柱及水泥平台）使用面積2.95平方公尺及A/B 區間鍍鋅浪版矮牆（含門框）高1.83公尺、面積0.95平方公尺，A 部分植種花草、放置雜物，且A、B空間互通，29號7樓頂樓與27號7樓頂樓平台間以上開圍牆為區隔，彼此間仍相通等事實，為兩造所不爭，復有建物登記簿謄本、報備證明、照片附卷可稽，復經本院履勘現場製有勘驗筆錄，且囑託新竹市地政事務所製作複丈成果圖可證，堪信為真實。
四、乙○○等2人主張，甲○等2人擅在27號7樓、29號7樓屋頂平台搭建上開建物、圍牆等，致全體住戶無法使用該屋頂平台，除侵害全體住戶之所有權外，更妨礙屋頂平台之逃生避難功能，業經區分所有權人會議決議委請律師訴請法院處理，甲○等2 人自應將上開建物、圍牆等拆除，將占有之平台返還乙○○及全體共有人等情，為甲○等2 人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受
本案之判決而言。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺。本件乙○○等
2 人主張，乙○○為迎曦大廈之區分所有權人，並為前開頂樓平台之共有人，本於共有物之排除侵害及返還請求權，而迎曦管委會則為執行區分所有權人會議決議事項，本於公寓大廈管理條例第9條第4項規定，請求甲○等2 人拆除頂樓平台上建物等，並返還占用之頂樓部分，依前開說明，即為適格之當事人。甲○等2人辯稱，乙○○為23號7樓房屋之所有權人，僅能就同一棟即23號頂樓平台之使用權主張權利，及迎曦管委會僅具有公寓大廈管理條例所定之職權並無所有權，其當事人不適格云云，尚不可採。
㈡次按，公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓
大廈之共用部分由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。依丙○○所提於78年間購買29號7 樓房屋之房屋土地買賣契約書第15條約定，C、D 棟頂樓屋頂陽台除公共設施外，歸屬第7樓所有人保管使用（見原審卷第60頁），足認買賣契約書已約定29號7樓頂樓平台歸丙○○保管使用，此並為乙○○等2人所不爭執，另甲○係於94年間購買27號7 樓房屋，惟其亦承受前手之買賣契約而得保管使用27號7 樓頂樓平台，亦為乙○○等2人所不爭，堪認迎曦大廈全體區分所有人就27號7樓、29號7 樓頂樓平台立有分管契約，分別由甲○及丙○○管理使用。
㈢惟按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本
來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。查迎曦大廈屋頂，除屋頂突出物作為梯間、機械室、水箱之用途外，餘屬平台，有使用執照及測量圖在卷可稽（見原審卷第167、168頁），自應依平台之性質、構造而為使用。本件丙○○已否認29號7 樓屋頂平台如附圖所示圍牆（含立柱及水泥平台），為其所興建而有事實上處分權一節，乙○○等2 人自應就此項有利於己之事實，負舉證之責。丙○○雖於原審96年10月11日答辯狀陳稱：「被告丙○○所有之屋頂平台地上物磚牆及鐵板隔間部分，並非沿大樓外牆搭蓋…」等語（見原審卷第131 頁背面），惟其嗣於原審同年月30日勘驗現場時已稱，買賣時現況即為如此，斯時乙○○等2 人亦陳稱，我們不能確定磚牆為何人所為或何時所為（見原審卷第137頁），參以79年間即入住27號7樓之證人戊○○於本院證稱：「（新竹市○○街○○號7 樓頂樓屋頂平台與29號頂樓平台中間有一道圍牆是誰蓋的？）我搬進去的時候，原來就有…」等語（見本院卷①第238 頁背面），是均不能證明該圍牆為丙○○所建築，自難認其有事實上處分權，乙○○等2 人請求丙○○將該圍牆（含立柱及水泥平台）拆除，洵屬無據。次查，丙○○固不爭執29號房屋頂樓平台如附圖所示A/B 區間鍍鋅浪版矮牆（含門框）為其所搭建，惟該矮牆於前開圍牆間仍有空間保持A/B 區間之相通，而A 部分現種植有花草盆栽、及擺放雜物等，業經本院勘驗現場屬實（見本院卷①第266 頁），尚難認已變更屋頂平台之原有構造及功能，影響全棟建築之景觀及全體住戶居住之安全。乙○○等2 人雖提出照片以證丙○○在波浪版與磚牆間，加裝鐵門框與鐵門並上鎖等情（見原審卷第110 頁），惟其亦自承丙○○已經拆除鐵門，且於本院勘驗現場時仍保持A/B 區間互通之現狀，即應以該現狀為事實認定之基礎，是丙○○就29號房屋頂樓平台之分管使用，並未違反分管契約之內容，乙○○等2人請求其將上開A/B區間鍍鋅浪版矮牆高1.38公尺、使用面積0.95平方公尺拆除回復原狀，將該部分及附圖所示A部分85.8平方公尺返還，均屬無據。
㈣復按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條、第821條分別定有明文。又住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。住戶違反該規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，公寓大廈管理條例第9條第2項、第4 項亦有明定。另迎曦天廈規約第16條第1項第3款則規定，住戶違反本條例第9條第2項規定，對於共用部分之使用未依其設置目的及通常使用方法為之者，管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。證人戊○○於本院證稱：「（妳之前是新竹市○○街○○號7 樓住戶？）對。」、「（房子後來賣給誰？）過戶給一位鄭先生，連同頂樓現狀一起交給他。」等語（見本院卷①第237頁背面、第238頁），又甲○亦自承上開建物屋頂違建部分於80年間即已存在，迄伊94年買下該屋後，再加以修建，並陳稱其前手將27號7 樓及頂樓平台建物出賣予伊等情（見本院卷①第172 頁），參以房屋稅籍證明書亦載明該未保存登記建物納稅義務人為甲○（見原審卷第134 頁），足認甲○為27號7樓頂樓平台如附圖所示C部分建物之事實上處分權人。次查，27號7樓頂樓平台如附圖所示C部分，內有3 間房間，均附有廁所及盥洗設備，四週均有牆壁及門窗，有照片及勘驗筆錄可稽（見本院卷①第264、266頁），為完整之室內空間，自已變更屋頂平台之性質、構造而為使用，顯超出分管契約約定其使用權之範圍。至附圖所示D 部分走道面積23.22平方公尺及頂樓前走道9.89 平方公尺，甲○予以管理使用並未逾越分管約定。是乙○○本於民法第767 條、第821條請求甲○將如附圖所示C部分、面積56.6平方公尺之建物拆除回復原狀，即屬有據，惟拆除後，甲○對該部分平台仍有管理使用之權限，是其請求甲○將該部分、頂樓前走道
9.89平方公尺，及附圖所示D部分走道面積23.22平方公尺返還乙○○及其他共有人全體，暨迎曦管委會依前開規定及公寓大廈管理條例第36條第1款請求甲○將附圖所示D部分走道面積23.22 平方公尺返還乙○○及其他共有人全體，均屬無據。
㈤證人戊○○雖於本院證稱：「（妳是否知道新竹市○○街○○
號7 樓頂樓屋頂平台加蓋建物是什麼時候蓋的？）我們79年
11、12月搬進去的時候就蓋好了。當時我買頂樓價格比較貴，建商講可以使用，建商有幫我搭鐵皮及浪板，只能蓋一部分，有人可以休息…」等語（見本院卷①第237 頁背面），惟證人戊○○係於79年11月23日向訴外人鄭瑞浩買受27號7樓房屋，並於79年12月15日完成登記，有建築改良物登記簿可稽（見本院卷①第217 頁），是戊○○並非第一手向建商購得27號7 樓之人，則其證稱該頂樓建物為建商所蓋一節，已非無疑。況丙○○以總價656萬元購得C棟7樓建物共計43.42坪，換算每坪單價約15萬1,082 元（656萬元÷43.42），有買賣契約書可稽（見原審卷第53頁背面）；又訴外人胡曼君以總價635萬元購得C棟3樓建物共計42.05坪，換算每坪單價約15萬1,011 元（635萬元÷42.05），亦有買賣契約書可證（見原審卷第58頁），價金幾近相同，是於建商第一次出售迎曦大廈房屋時，並無買受頂樓者支付較高價金之情形。則戊○○證稱伊買頂樓價格比較貴，由建商搭好鐵皮及浪板等情，亦與常情不符。況依房屋稅籍證明書所示，該未保存登記之建物係在84年起課房屋稅，亦不足證27號7 樓頂樓建物為建商所建而交由該27號7 樓第一手購買者分管，自難認前述分管契約之內容有包含於27號7樓頂樓平台搭建建物。
㈥再本院向新竹市政府函查，前開27號7 樓頂樓平台建物是否
已達變更屋頂之用途或性質，經該府函覆謂：「旨揭建築物，領有本府工務處於民國79年間核發之工使字第668 號使用執照在案，為地上7 層建築物，係屬供公眾使用建築物；該建築物之屋頂平台，依當時建築技術規則建築施工編第99條規定『…供避難使用之屋頂平台，其面積不得少於建築面積之二分之一，在該面積範圍內不得建造其他設施。』先予說明。…經本府派員實地勘查結果，旨揭查詢之標的物約佔該幢建築物之屋頂平台二分之一，惟其餘二分之一平台亦已由他人搭建有程度不同之建築構造物，詳如現場照片。」等語（見本院卷①第182、183頁），惟依斯時建築技術規則建築設計施工編第99條係規定：「建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之二分之一。在該面積範圍內不得建造其他設施。」（見本院卷①第184 頁），與得否於超過建築面積二分之一之屋頂平台搭蓋建物無關，甲○辯稱，前開頂樓平台之建物未超過屋頂平台建築面積二分之一云云，尚不可採。又雖新竹市消防局函覆本院稱：「…有關該建築物頂樓加蓋情事，並未違反消防法規且非本局主管權責範圍，…」等語（見本院卷①第180 頁），僅就頂樓加蓋有無違反消防法規一節為說明，尚難據以認定該頂樓加蓋建物未違反屋頂平台之使用目的。
㈦前開27號7 樓頂樓平台，雖約定由甲○管理使用，惟於如附
圖所示C 部分搭建建物已超過分管契約之約定，已對全體共有人造成損害，乙○○為共有人之利益請求拆除，係本於分管契約之內容，自無違誠信原則，且難謂係以損害甲○為主要目的，亦無權利濫用可言。又迎曦大廈之屋頂平台，係大樓之共同構成部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質，自不能分割而獨立為區分所有之客體，尤不能離區分所有之各層樓而存在。乙○○為該大廈23號5 樓房屋之所有權人，已如前述，對27號7 樓頂樓平台自有共有權，甲○辯稱，陳力僅能就A棟即23號頂樓平台行使權利，委無理由。
五、綜上所述，乙○○本於民法第767條、第821條請求甲○將如附圖所示C 部分、面積56.6平方公尺之建物拆除回復原狀，洵屬有據，至其請求甲○將該部分、頂樓前走道9.89平方公尺，及附圖所示D部分走道面積23.22平方公尺返還乙○○及其他共有人全體，暨迎曦管委會依公寓大廈管理條例第9 條第4項、第36條第1款及迎曦天廈規約第16條第1項第3款規定，請求甲○將附圖所示D部分走道面積23.22平方公尺返還乙○○及其他共有人全體，則屬無據，應予駁回。另乙○○等
2 人本於前開規定請求丙○○應將29號房屋頂樓平台如附圖所示圍牆（含立柱及水泥平台）使用面積2.95平方公尺及A/B區間鍍鋅浪版矮牆（含門框）高1.83公尺、使用面積0.95平方公尺部分拆除回復原狀並將上開拆除部分及A 部分面積
85.8平方公尺返還乙○○及其他共有人全體，亦無理由，應駁回之。原審判命甲○應將原判決附圖所示C 部分（含附圖所示頂樓前走道，惟面積漏列9.89平方公尺）返還乙○○及其他共有人全體，並為假執行之宣告，即有未合。甲○上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至原審判命甲○拆除建物回復原狀，並駁回乙○○等2 人對附圖所示D 部分之請求，及對丙○○之請求，經核並無違誤。甲○、乙○○等2 人各就該敗訴部分上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應與迎曦管委會追加之訴併予駁回。又原判決附圖所示C 部分，實係包含本判決附圖之頂樓前走道，惟漏未標示面積9.89平方公尺，是原判決主文第一項命甲○拆除建物之範圍，應更正為如本判決附圖所示C 部分，面積56.6平方公尺。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件甲○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○等2 人之上訴為無理由；迎曦管委會追加之訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
書記官 洪秋帆