臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第720號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 張靜怡律師複代理人 陳學驊律師上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國97年6月4日臺灣桃園地方法院96年度訴字第504號第一審判決提起上訴， 經本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落桃園市○○段武陵小段50-6地號土地上建號74號即門牌號碼桃園縣桃園市○○路○○號建物，如附圖所示「C部分」建物，面積4.06平方公尺騰清返還予上訴人；並應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾壹萬壹仟零柒拾元及自民國九十七年十一月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人於民國（下同）97年7月2日聲明上訴狀中上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落桃園市○○段武陵小段50-6地號土地及其上74號建物，如原判決附圖一甲案複丈成果圖（下稱附圖）所示「C部分」之房屋（ 下稱系爭建物），面積4.06平方公尺返還予上訴人。並應給付上訴人新台幣（下同） 210萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息， 及自95年6月27日終止租約之日起至遷讓返還上開房屋之日止， 按月給付上訴人5萬元（見本院卷第11頁）。嗣於本院審理中變更聲明：請求騰清返還系爭土地及建物，並就金錢請求部分減縮為：被上訴人應給付上訴人170 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息， 及自95年6月21日起至騰清返還房屋及土地之日止，按月給付上訴人5萬元（見本院卷第26頁）。再變更聲明： 就金錢請求部分擴張為被上訴人應給付上訴人210萬元及自本準備書狀繕本送達之翌日（ 即97年11月6日）起至清償日止按年息5﹪計算之利息（見本院卷第58頁）；再變更聲明：改僅請求騰清返還系爭建物， 及210萬元本息（見本院卷第118頁）。 核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款之規定，應予准許。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張： 上訴人於85年1月13日拍賣取得坐落於桃園縣桃園市○○段武陵小段50之6、50之8地號土地暨其上之74建號建物（包含門牌號碼：同上縣市○○路○○號），面積39平方公尺（下稱大同路36號建物，於86年6月2日登記完畢經核發建物所有權狀）。該大同路36號建物與訴外人尤德雄所有同上縣市○○路○○號建物（下稱中正路24號建物）相鄰，因被上訴人稱向尤德雄以未定期限租賃方式承租中正路24號建物，兩造乃於85年3月28日簽訂合議書，約定：「 面向民生路部分（大同路34號方向），其使用權歸上訴人（實際使用面積以洪記燒腊店室內、外及右側騎樓範圍，包含招牌使用權）；面向中正路部分，其使用權歸被上訴人」，系爭合議書之性質， 經本院92年度上字第427號判決認定為相互租賃關係，兩造並就應付之租金互為抵銷。嗣被上訴人遭尤德雄終止中正路24號建物之租賃關係， 並於92年8月19日返還中正路24號建物而無法再使用。然被上訴人仍繼續使用上訴人所有大同路36號建物如附圖編號C 部分面積4.06平方公尺，故系爭協議書之互為租賃關係，已轉為被上訴人單面租賃契約，被上訴人應自上訴人返還中正路24號建物之翌日即92年8月20日起，按月給付上訴人租金5萬元，惟被上訴人已逾兩個月租金未給付，上訴人乃於95年6 月21日發函催告被上訴人給付所積欠之租金，否則逕以催告函為終止租約之意思表示，被上訴人已於同年月27日收受送達，惟仍未給付租金，上訴人得依土地法第100條第3款規定，終止系爭合議書之約定，因此兩造之租賃關係已於95年6 月27日終止，被上訴人無權占有使用系爭大同路36號建物，上訴人自得依法請求被上訴人遷讓返還系爭建物。 又被上訴人自92年8月20日起至97年8月20日止，無權占有系爭建物， 以每個月35,000元租金計算，共積欠上訴人租金及相當於租金之不當得利210萬元。縱認兩造就系爭合議書之租賃關係並未終止， 則被上訴人亦有依系爭合議書給付上訴人210 萬元租金之義務等情。爰依民法767條、第455條、第179條規定， 請求被上訴人騰清返還系爭建物，並給付210萬元本息等語。（ 上訴人於原審先位聲明：㈠被上訴人應將系爭土地及建物遷讓返還予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人210萬元本息。 另依系爭合議書之約定，備位聲明：㈠ 被上訴人應給付上訴人210萬元本息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，並表明不再主張備位聲明）並上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後開㈡、㈢請求部分廢棄。㈡被上訴人應將坐落桃園市○○段武陵小段50-6地號土地上建號74號即門牌號碼桃園縣桃園市○○路○○號建物，如附圖所示「C部分」建物， 面積4.06平方公尺騰清返還予上訴人。㈢ 被上訴人應給付上訴人210萬元及自準備書狀繕本送達之翌日即97年11月6 日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依上訴人所提出之建物所有權狀及登記謄本記載，大同路36號建物為29年6 月15日所建築之木造房屋，然系爭房屋已因道路拓寬而滅失，上訴人請求返還已不存在之建物，為無理由。況上訴人至今仍繼續使用中正路24號建物之一部分，上訴人片面終止兩造之租賃關係，為無理由。因兩造於85年3月28日所簽立之系爭合議書並未終止， 兩造仍存有租賃關係，互負有給付租金之義務，被上訴人自得以上訴人須對被上訴人給付之租金數額主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其於85年1月13日拍賣取得大同路36號建物， 並於86年6月2日登記完畢經核發建物所有權狀。被上訴人前向訴外人尤德雄承租中正路24號建物， 兩造於85年3月28日就大同路36號建物及中正路24號建物，簽訂系爭合議書，約定為：「面向（桃園市○○○路部分，其使用權歸上訴人（實際使用面積以洪記燒腊店室內、外及右側騎樓範圍，包含招牌使用權）；面向中正路部分，其使用權歸被上訴人」，系爭合議書之性質， 經本院92年度上字第427號判決認定為相互租賃關係，兩造並就應付之租金互為抵銷之事實，業據提出建物所有權狀、登記謄本、系爭合議書及本院92年度上字第427號民事判決為證，且為被上訴人所不爭執， 堪信為真正。上訴人又主張被上訴人遭尤德雄終止中正路24號建物之租賃關係， 並於92年8月19日返還中正路24號建物而無法再使用。然被上訴人仍繼續使用上訴人所有大同路36號建物如附圖編號C部分面積4.06平方公尺， 故系爭協議書之互為租賃關係，已轉為被上訴人單面租賃契約，被上訴人應自上訴人返還中正路24號建物之翌日即92年8月20日起， 按月給付上訴人租金5萬元，惟被上訴人已逾兩個月租金未給付， 上訴人乃於95年6 月21日發函催告被上訴人給付所積欠之租金，否則逕以催告函為終止租約之意思表示，被上訴人已於同年月27日收受送達，惟仍未給付租金，上訴人得依土地法第100條第3款規定，終止系爭合議書之約定，因此兩造之租賃關係已於92年8月20日終止， 被上訴人無權占有使用大同路36號建物，上訴人自得依法請求被上訴人遷讓返還係爭建物。又被上訴人自92年8月20日起至97年8月20日止，無權占有系爭大同路36號建物，以每個月35,000元租金計算，共積欠上訴人租金210萬元。 縱認兩造就系爭合議書之租賃關係並未終止， 則被上訴人亦有依系爭合議書給付上訴人210萬元租金之義務等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：系爭合議書之性質為何？上訴人依系爭合議書就中正路24號建物之租賃關係是否因訴外人尤德雄終止其與被上訴人之租賃關係並收回建物，而免負給付租金之義務？上訴人可否依土地法第100條第3款規定終止系爭合議書？並請求被上訴人將大同路36號建物如附圖編號C部分返還上訴人？ 上訴人得否請求被上訴人給付租金或相當於租金之不當得利，其金額為若干？茲析述如下。
四、系爭合議書之性質為何？㈠按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者
，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」、「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張， 此就民事訴訟法第399條第1項規定之趣旨觀之甚明。」最高法院著有30年上字第8號、42年台上字第1306號判例可參。又「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則」，亦有最高法院84年度台上字第2530號判決可參。
㈡查大同路36號建物原為黃長旺所有，於39年3 月20日辦理第
一次建物所有權登記，當時登記其坐落土地為50之4、50之6地號，黃長旺於41年1 月22日將該建物售與被上訴人之父陳煌輝，再輾轉售與吳冠群、徐郭秀美，經徐郭秀美之債權人陳金河聲請拍賣，由上訴人拍定取得，於82年7月8日辦妥所有權移轉登記， 而50之4地號於65年11月19日因分割增加50之7地號，50之6地號於同日因分割增加50之8地號， 分割後50之4、50之7地號為道路用地，惟大同路36建物之建物登記簿謄本仍記載該建物坐落地號為50之4、50之6地號，且該建物並無建物成果圖可供核對，建物範圍尚難稽考，而大同路36號建物與尤見義所有中正路24號建物相鄰，中正路24號建物則坐落同段45–13、45–18、45–34、50之6、50之7、50之8地號，上述土地屬畸零細碎地形， 因道路拓寬，陳、尤兩家乃協議將大同路36號建物及中正路24號建物後面打通，牆壁打掉，只留柱子，供作店面，尤德雄並將中正路24號建物租與陳煌輝及其配偶吳玉燕，陳煌輝、吳玉燕死亡後，租賃關係由被上訴人及其餘繼承人繼承，而洪姓訴外人向大同路36號建物所有人承租打通後大同路36號建物及中正路24號建物之一部供洪記燒臘店使用，其餘部分則由被上訴人或其家人出租他人使用，上訴人標得大同路36號建物後，被上訴人曾提出租約主張洪記燒臘店使用到被上訴人承租之範圍，洪記燒臘店乃希望兩造就建物使用達成協議，使其得繼續原來之使用，兩造成立系爭合議，其目的在使洪記燒臘店繼續原來範圍使用，租金由上訴人向洪記燒臘店收取，而被上訴人仍得繼續將打通後店面扣除洪記燒臘店使用部分外其餘部分出租他人收取租金等情，有建物登記簿謄本、建物所有權狀、土地登記簿謄本及原法院向桃園縣桃園地政事務所函調建物登記相關資料在卷可稽（ 見原法院89年度訴字第833號民事卷第213頁以下）， 並經尤見義之繼承人尤德雄之子尤純光及為兩造書立系爭合議書之蔡清池於另案結證在卷（見原法院89年度訴字第833號民事卷第321頁以下、 303頁以下、本院92年度上字第427號民事卷第56頁、143頁以下）。故「大同路36號建物與中正路號建物所有人相鄰， 坐落基地屬
細碎地形，因道路拓寬，二建物所有人協議將建物隔牆打通，為共通店面，中正路24號建物所有人尤見義並將建物出租大同路36號建物所有人即被上訴人之被繼承人陳煌輝及其配偶吳玉燕，嗣陳煌輝將大同路36號建物輾轉出售訴外人徐郭秀美，而陳煌輝、吳玉燕死亡後，渠等對中正路24號建物之租賃關係由包括被上訴人在內之繼承人繼承，而洪姓訴外人向大同路36號建物所有人承租共通店面之一部經營洪記燒臘店，洪記燒臘店實際使用面積包括中正路24號建物之一部，其餘店面則由被上訴人及家人出租他人使用，上訴人拍賣取得大同路36號建物所有權後，為利洪記燒臘店繼續使用，兩造於85年3月28日簽立系爭合議書， 約定原來洪記燒臘店使用範圍仍由上訴人使用收益，其餘店面則由被上訴人使用收益，此項建物交換使用性質，核係上訴人將大同路36號建物之一部與被上訴人承租中正路24號建物之一部交換使用，因使用他方提供建物均應提供自己所有或管有建物為他方使用，乃有對價關係之交換使用，應為租賃，而非上訴人主張附解除條件之使用借貸關係，因兩造均主張使用他方之建物為不同契約關係，自應解為上訴人向被上訴人承租中正路24號建物一部，約定支付相當於被上訴人使用大同路36號建物一部應支付之租金，而被上訴人向上訴人承租大同路36號建物一部，約定支付相當於上訴人使用中正路24號建物一部應支付之租金，兩造並就應付對造之租金為約定扺銷，而此租賃關係並未約定期限，須符合土地法第一百條各款所列情形，出租人始得終止租約收回房屋。」此為兩造之前案即原法院89年度訴字第833號及本院92年度上字第427號民事確定判決理由所已認定之事實（見原審卷第16頁），是以系爭合議書之性質屬二個未約定期限租賃關係，兩造並就應付對造之租金為約定扺銷，此訴訟標的之法律關係既經於確定之終局判決中已經裁判，依上述判例意旨，本院自不得任作相反之判斷。
五、上訴人依系爭合議書就中正路24號建物之租賃關係是否因訴外人尤德雄終止其與被上訴人之租賃關係並收回建物，而免負給付租金之義務？㈠上訴人主張被上訴人遭尤德雄終止中正路24號建物之租賃關係，並於92年8月19日返還中正路24號建物而無法再使用。
然被上訴人仍繼續使用上訴人所有大同路36號建物如甲案複丈成果圖編號C部分面積4.06平方公尺 ，故系爭協議書之互為租賃關係，已轉為被上訴人單面租賃契約等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。
㈡按，「出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承
租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此觀民法第四百二十三條規定自明。此項出租人之租賃物保持義務與承租人之給付租金義務，具有對價關係。是如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付。又承租人如因此受有損害，亦非不得以出租人債務不履行而請求損害賠償。復按同法四百三十條所定承租人自行修繕租賃物、終止契約、償還費用或於租金扣除等，係承租人之權利，而非其義務。是承租人於出租人不履行其保持義務或修繕義務時，自得不行使同法四百三十條所定租賃物自行修繕、租金扣除等權利，而行使其同時履行抗辯權及債務不履行之損害賠償請求權。」最高法院著有86年台上字第1675號判決可稽。
㈢查，訴外人尤德雄前以被上訴人違約將中正路24號建物一樓
出租予訴外人阮金安為由，終止與包括被上訴人在內之訴外人陳煌輝及吳玉燕全體繼承人間對中正路24號建物之不定期租賃關係，並訴請渠等返還中正路24號建物，業經台灣桃園地方法院87年度重訴字第305號、本院88年度重上字第319號判決訴外人尤德雄勝訴，被上訴人提起上訴，嗣經最高法院以90年度台上字第2088號裁定駁回上訴確定，業經本院調閱上開案卷核閱屬實，並為被上訴人所不爭執，且訴外人尤德雄之子尤純光於繼承取得中正路24號建物所有權後並曾於92年7月11日以桃園成功路郵局存證信函第1290 號催告上訴人返還中正路24號建物予所有人尤純光，有上開存證信函附卷可參（見原審卷第28頁），證人尤純光並證稱：中正路24號房屋我是現在所有權人，原來是我父親尤德雄繼承取得的，系爭建物原來是遭被上訴人及陳隆雄兄弟所占有。原來是我們出租予他們使用的，後來因他們不當使用我們就終止租約，我們並有向鈞院提起訴訟並獲得勝訴確定，並以此聲請強制執行，並於91年取得系爭建物的占有，但該次強制執行並沒有取得所有建物的占有，即甲○○占用的部分，關於甲○○占用的部分我有對上訴人核發原證三所示的存證信函（提示），甲○○於收受存證信函後，並沒有把我認為他占用的部分返還給我，但我們事後有協議說他可以暫行繼續使用直到他與被上訴人的糾紛結束為止，上訴人占用的是94年11月8日（應係「4」日之誤）複丈成果圖A、B、C部分， 且同意上訴人使用並未要求任何代價等語（見原審卷第168頁至169頁）。足證被上訴人原向中正路24號建物所有人承租再出租予上訴人之中正路24號建物部分，業經現所有人尤純光收回，而無法依系爭合議書之約定交付上訴人承租使用，則上訴人主張被上訴人確有違反民法第423條規定， 未能於租賃關係存續中將合於約定使用、收益之租賃物交付上訴人，上訴人得拒絕給付被上訴人租金等語，應可採信。
㈣雖證人尤純光證稱：「甲○○於收受存證信函後，並沒有把
我認為他占用的部分返還給我」等語，姑不論上訴人否認其此部分證言之真正（詳如後述），唯證人尤純光亦同時證稱：「但我們事後有協議說他可以暫行繼續使用直到他與被告的糾紛結束為止，且同意上訴人使用並未要求任何代價等語」等語，亦足證上訴人目前縱有占用中正路24號建物部分，係因上訴人另與中正路24號建物所有權人尤純光合意成立使用借貸契約之故，與兩造依系爭合議書所成立之租賃契約無關。被上訴人辯稱上訴人至今仍繼續使用中正路24號建物之一部分，被上訴人自得以上訴人須對被上訴人給付之租金數額主張抵銷云云，並無可採。
六、上訴人可否依土地法第100條第3款規定終止系爭合議書？並請求被上訴人將大同路36號建物如附圖編號C 部分返還上訴人？㈠按「出租人非因承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達
二個月以上時，不得收回房屋。」土地法第100條第3款定有明文。
㈡上訴人主張上訴人已返還中正路24號建物予尤德雄之子尤純
光，兩造就系爭合議書已轉為單面之租賃關係，被上訴人自應給付上訴人租金，依土地法第100條第3款規定，被上訴人積欠逾兩個月以上租金，上訴人得請求終止系爭合議書，返還系爭房屋等語。經查，被上訴人依系爭合議書出租予上訴人之中正路24號建物一部，因現所有人尤純光收回，致被上訴人無法依系爭合議書之約定交付上訴人承租使用，上訴人自得拒絕給付被上訴人租金，已如前述，則被上訴人就其依系爭合議書向上訴人承租之大同路36號建物一部，所應支付之租金，已無從與上訴人應支付被上訴人之租金抵銷，故上訴人請求被上訴人給付承租大同路36號建物一部之租金，即屬有據。
㈢次查，上訴人於95年6月21日以台中向上郵局存證信函第585
號催告被上訴人於文到7日內清償自92年8 月20日起至95年5月19日止所積欠之租金合計165萬元，倘逾期仍未給付， 即以該函為終止租約之意思表示，不另發函通知，而該函經被上訴人於同年月27日收受之事實，為兩造所不爭執（見原審卷第141頁）， 而被上訴人於收受該存證信函後迄未給付分文租金，亦為被上訴人所不爭執，則被上訴人積欠租金額，已達二個月以上，上訴人自得依土地法第100條第3款之規定，終止系爭合議書關於大同路36號建物一部之租賃關係，是以系爭合議書應於95年7月5日（即被上訴人收受該存證信函7日之翌日）即已終止。
㈣按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條定有明文。 又租賃契約之承租人於契約終止後，倘未返還租賃物，仍繼續占用時，即屬無權占用。兩造間關於大同路36號建物一部之租賃關係於95年7月5日終止，已如前述，則上訴人於租賃關係終止後，請求被上訴人將大同路36號建物如附圖編號C 部分返還上訴人，為有理由。
七、上訴人得否請求被上訴人給付租金或相當於租金之不當得利，其金額為若干？㈠上訴人主張其所承租之中正路24號建物已於92年8 月19日由
所有權人尤純光收回，故自92年8月20日起， 被上訴人就所承租之大同路36號建物一部，即有給付每月租金35,000元之義務，自95年7月5日租賃關係終止後，繼續占用系爭建物而受有相當於租金之不當利益，則自92年8月20日起至97年8月20日止，以每個月35,000元租金計算，被上訴人共積欠上訴人租金及相當於租金之不當得利210萬元等語， 惟為被上訴人所否認。
㈡按「承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣；
無約定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之。如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之。如租賃物之收益有季節者，於收益季節終了時支付之。」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第439條、第179條分別定有明文。又無權占有他人之房屋，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（參照最高法院61年台上字第1695號判例意旨）。
㈢經查，尤純光曾於92年7 月11日以桃園成功路郵局存證信函
第1290號催告上訴人返還系爭中正路24號建物予所有人尤純光，有上開存證信函附卷可參，並經證人尤純光到庭證述屬實，業如前述，再參酌證人尤純光於前案證稱：冷飲店位置鐵捲門以內是中正路24號建物的，鐵捲門以外是大同路36號建物的；鐵捲門以內的土地有一部分是上訴人的，一部分是我們的等語（ 見前案本院92年度上字第427號民事卷第57頁），而鐵捲門以內之建物， 業經上訴人於92年8月19日返還尤純光，亦有照片可稽（見原審卷第30頁），且上訴人之原洪姓承租人占用中正路24號建物之部分係位於桃園縣桃園地政事務所94年11月4日桃測法字第050900號複丈成果圖所示A部分，面積為10平方公尺（見本院卷第33頁附圖一），而前揭A部分使用之土地為45-34地號土地。上訴人之現承租人經營謝錦雯精品店使用之範圍係位於附圖所示 D、E、L、M、P、O部分，面積為14.28平方公尺（見本院卷第34頁附圖二），而前揭D部分使用之土地為50-6地號；E、P、O部分使用之土地為50-4地號；L、M部分使用之土地為50-2地號。而謝錦雯精品店使用之範圍，經桃園縣桃園地政事務所套繪於94年11月4日桃測法字第050900號複丈成果圖後（ 見本院卷第35頁附圖三， 即96年10月2日桃測法字第080700號複丈成果圖乙案）， 謝錦雯精品店僅占有使用94年11月4日桃測法字第050900號複丈成果圖所示B、D部分之一部及C部分全部， 謝錦雯精品店完全未占有使用原94年複丈成果圖所示A 部分。
換言之，上訴人之現承租人經營謝錦雯精品店，依最新之複丈成果圖所示，上訴人完全未占有使用中正路24號建物及其坐落之45-34地號土地，堪認上訴人確實已於於92年8月19日將返還尤純光中正路24號建物（縱有未交還之部分，亦由上訴人與尤純光合意成立使用借貸契約），則上訴人請求被上訴人給付92年8月20日起至97年8月20日止，五年之租金及相當於租金之不當得利（按兩造系爭合議書終止前其性質為租金，系爭合議書終止後其性質為相當於租金之不當得利），於法有據。
㈣次查，系爭合議書並無租金數額之約定，而系爭大同路36號
建物坐落於桃園火車站前，由被上訴人出租予第三人經營琪琪精品店，作營業使用，面積為7.04平方公尺，每月租金為35,000元，此為兩造所不爭執（見原審卷第232頁、 見本院卷第141頁反面），其租金自不受土地法第97條第1項之限制（參見最高法院92年度台上字第2305號判決意旨），而附圖所示Ｃ部分建物面積為4.06平方公尺，佔被上訴人出租第三人所經營琪琪精品店之面積比例為百分之57.67， 亦為兩造所不爭執（見本院卷第141頁反面）， 則依此比例計算Ｃ部分建物每月租金為20,184.5元，自92年8月20日起至97年8月20日止共60個月之租金及相當於租金之不當得利（按兩造系爭合議書終止前其性質為租金，系爭合議書終止後其性質為相當於租金之不當得利）為1,211,070元，上訴人逾此部分之租金及請求相當於租金之不當得利請求，為無理由。
八、綜上所述，上訴人依民法767條、第455條規定請求被上訴人應將坐落桃園市○○段武陵小段50-6地號土地上建號74號即門牌號碼桃園縣桃園市○○路○○號建物，如附圖所示「C 部分」建物，面積4.06平方公尺騰清返還予上訴人；並應給付上訴人1,211,070 元及自準備書狀繕本送達之翌日即97年11月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由， 應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審未予詳查，就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分， 原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分訴訟標的金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自毋庸為假執行之宣告。上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持。（主文已包含於其餘上訴駁回內，不另諭知）
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
書記官 王秀雲